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| 西方法哲學思潮與國際私法理論流變 |
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| 作者：肖永平 譚岳奇 |
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【內容提要】源遠流長的自然法思想為14世紀意大利法則區別說的誕生提供了理論資源，而當19世紀分析實證主義法學在西方大行其道時，德國的法律關系本座說適時而生，它們促進了國際私法成文立法的發展，而20世紀法社會學理論在西方的興起，給國際私法提供了嶄新的處理法律沖突的智慧和經驗。
【英文摘要】The long standing and well established natural lawthoughts provided theoretical resources for the birth of theItalian Statute Theory in the 14 th century. While AnalyticPositivist Jurisprudence prevailed in a grand scale in the19th century,the German Sitz of Legal Relationship Theorycame into being at the right moment. These promoted thedevelopment of the legislation of the statutes with respectto international private law.The upsurge of sociology of lawin the 20th century in the western countries provided intelligence and experience for international private law to handle conflicts of laws.
【關 鍵 詞】自然法/法則區別說/分析實證主義法學/法社會學
Natural Law/Statute Theory/Analytic PositivistJurisprudence/Sociology of Law
國際私法作為一門主要是解決法律沖突的部門法，其最早的理論基因孕育于古羅馬人的萬民法。在國際私法發展歷史上，其理論和學說產生兩次質變和飛躍，促使國際私法形成一個邏輯縝密、體系完整的部門法。公元14世紀發軔于意大利的法則區別說確立了近代國際私法的基本雛形，公元19世紀創立于德國的法律關系本座說奠定了現代國際私法的理論基石。意大利的法則區別說和德國的法律關系本座說是國際私法歷史上坐標軸式的核心思想，不同時代的理論和學說都通過與坐標軸式的核心思想建立的關系來確定自己在歷史上所占據的位置。
歷史從來都不是一個任人打扮的小姑娘。而當我們沿著歷史的脈絡對國際私法理論進行細細梳理時，不禁發現國際私法的理論流變與西方法哲學思潮的遞嬗有千絲萬縷的聯系。筆者認為，源遠流長的自然法思想為14世紀意大利法則區別說的誕生提供了理論資源，而當19世紀分析實證主義法學在西方大行其道時，德國的法律關系本座說適時而生，促進了國際私法成文立法的發展，而20世紀法社會學理論在西方的興起，亦提供給我們嶄新的處理法律沖突的智慧和經驗。
一、自然法理論與意大利法則區別說的崛起
14世紀初，在意大利出現了文藝復興運動的萌芽。恩格斯說：“這是一個人類前所未有的最偉大的進步的革命。”〔1〕(P.5)文藝復興時期表現在哲學、文學、藝術、法學和自然科學等方面的思想內容，通常稱為“人文主義”。人文主義主張以人為中心，反對以神為中心；提倡理性，追求知識和技術；反對封建特權，否認對教會的絕對服從，痛斥經院哲學〔2〕(P.118)。
文藝復興的一個著名口號是“回到古代去”，其實質是用古希臘、古羅馬的精神旗幟指引時代的進步潮流。筆者認為，貫穿西方精神文明的主線是淵源于古希臘的理性精神，正是這種理性精神在14世紀的復興引導著西方文明走上了一條與東方文明以及其他文明所迥然不同的發展道路。而理性精神一直是自然法理論的基本內核。
人們對理性的最早認識之一來自于古希臘斯多葛派哲學。其奠基人芝諾認為整個宇宙是由一種實質構成，這種實質就是理性。理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎。因此，存在一種基于理性的普遍的自然法，它在整個宇宙中都是普遍有效的。人類不應當因其正義體系不同而建立不同的城邦國家，他們創立了一種以人人平等的原則和自然法的普遍性為基礎的世界主義哲學〔3〕(P.13)。
斯多葛派的自然法理論構成了古羅馬中萬民法的理論基石。而萬民法的創設是古羅馬人解決法律沖突的一種嘗試，從這個意義上來看，這里出現了國際私法的萌芽。遺憾的是，萬民法作為一種統一實體法消除了法律沖突進一步產生的可能性〔4〕(P.13)。 古羅馬法學家蓋尤斯指出，萬民法是在涉及到非羅馬公民的爭議中加以適用的規則體系，它由一些慣例、規則和原則組成，它反映了那些與古羅馬有交往的異邦異國的法律制度中的共有成分。由于它是極為普遍的規則體系，蓋尤斯認為它就是自然法〔5〕(P.91)。
14世紀初，在意大利興起的文藝復興運動使得自然法理論被重新詮釋，自然法理論因此而獲得了新的生機和活力。從14世紀到18世紀的自然法理論被稱為古典自然法，它牢牢地占據了那個時代法學理論中的統治地位。意大利的巴托魯斯于14世紀創立的法則區別說，深受早期古典自然法學說的影響。早期古典自然法學說脫胎于中世紀經院主義的自然法，它是對后者的揚棄。如中世紀經院主義哲學的代表人物托馬斯•阿奎那認為，自然法是上帝統治理性動物即人類、指引人類達到至善的理性命令〔6〕(P.43)。 早期古典自然法學說將自然法歸之于人的理性（而非神性），強調將人從封建專制和神學統治下解放出來，為商品經濟發展開辟道路，傾向于對從人的理性中推導出來的具體而詳細的規則體系作精微的闡釋，堅持理性的力量普遍適用于所有的人、所有的國家和所有的時代，而且在對人類社會進行理性分析的基礎上能夠建構起一個完整且令人滿意的法律體系〔3〕(P.39)。
筆者認為，早期古典自然法學說以理性精神為統攝，表現出重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征。它成為14世紀意大利的法則區別說產生的思想沃土。
從公元5至10世紀， 當事人主要受各自的民族法支配而表現出法律適用上的屬人性，但這種屬人性不包含對法律選擇的任何考慮，是一種絕對的屬人主義。10世紀時，封建制度在歐洲得到鞏固和發展，在法律適用上強調法律嚴格的屬地性。中世紀后期的意大利出現了資本主義工商業的萌芽，由于各個不同的城邦都制定了自己的法則，受不同城邦法則支配的商人在從事交易時，就產生了一個服從哪一個城邦法則的問題。這就是法律沖突。在12至13世紀，意大利和法國的法學家已提出一些早期的法則區別理論。他們將法則區別為程序法、實體法，實體法中又分出物法、人法。在處理法律沖突問題時，他們區分法院國的法則中，哪些是程序規則，哪些是可作為判決根據的實體規則，前者必須適用于法院國，后者卻并不一定：他們區分法院國的物法性質的特別法必須在境內適用，但不能適用于境外。在境外的人和物則應該受共同法支配，而不受任一城邦的特別法管轄。在巴托魯斯以前，法學家把法律的適用建立在立法權能劃分的基礎上，城邦法則作為特別法，其適用始終受到人身和領土的限制。因而他們采取的終究是一種單邊主義的研究立場，只解決法院地法的適用問題。
巴托魯斯和那些先行者不同，不再從法院地法是特別法因而存在人身和領土的限制的角度去區分人法、物法，他提出了新的標準，他考慮的是具有人法或物法性質的外國特別法是否可以在法院國適用，顯然他是從一種雙邊的意義上來探討人法、物法的適用原則〔7〕(P.74)。 他將意大利各城邦的法則進行分類，認為城邦人法決定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦內的不動產。他還提出了一系列重要的沖突規則。
巴托魯斯的法則區別說是一種建立在自然法基礎上的國際主義——普遍主義學說〔7〕(P.75)〔8〕(P.52)，他在歷史上第一次站在城邦法則的普遍適用性的立場上，平等探討各城邦法則的域內域外效力，他打碎了封建主義主張的法律適用上的絕對屬地主義的堅冰，開辟了一條屬人主義的新路線，在受經院哲學方法統治的沉悶的注釋法學中吹入了第一縷文藝復興運動所鼓吹的人文主義的春風。
從14世紀到18世紀的法則區別說學者師法巴托魯斯，在法國、荷蘭，學者們試圖把許多省和地方的習慣法加以分類。在德意志，學者們試圖把1800個以上的“在位”的國王和獨立的城市所頒布的法律和命令進行分類〔8〕(P.46)。1804年《法國民法典》第3條之規定概括了巴托魯斯以來法則區別說的研究成果〔9〕(P.60)。 這一時期的國際私法被稱為“法理學和科學的國際私法”，其理論帶有很強的理性主義色彩。
二、分析實證主義法學與近現代國際私法立法
古典自然主義法學在法國1789年大革命時期達到了巔峰。當法國大革命未能達到其全部既定目標時，整個歐洲開始出現一種反對大革命所確定的理性主義前提的傾向。特別是德國和英國力圖阻撓法國大革命思想的傳播。立基于歷史和傳統的保守思想，開始為人們所強調。在法哲學中，法律的歷史和傳統受到重視，在德國，人們對法國大革命的理性主義原則和世界主義思想產生了強烈的反響，并掀起了一場浪漫的、非理性的、民族主義性質的運動。歷史法學派的薩維尼是法學領域的代表人物〔3〕(P.87)。
薩維尼對建立在自然法基礎上的法則區別說進行了批評，他指出法則區別說對法則所作的人法、物法、混合法的劃分“是不完全的和模糊的，通常對于構成我們這一部分的研究基礎是毫無作用的。”他還說：“許多學者認為這一規則（指法則區別說）已經被接受為一個習慣法規則。這是毫無根據的，也是根本不可能的……幾乎所有的學者們在最近的時期都利用人法、物法、混合法這些術語來進行這一課題的研究。但是，因為他們在利用這些術語時，賦予了它們完全不同的涵義和規則，因而這種論斷所剩下的真實性的內容也就被認為是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)
筆者認為法則區別說主要缺陷在于：首先，借助于詞語分析方法建構的關于人法、物法、混合法的區分，從根本上來說是一種虛擬的區分，缺乏客觀真實性，貝特朗•達讓特雷甚至認為：“這樣思想和這樣教導兒童們，真的，兒童們也會覺得可恥的。”〔8〕(P.48)其次， 對于復雜多樣的法則僅作人法、物法、混合法的區分，無疑是一種相當初略的理論歸納，在許多法則的歸屬問題上分歧很大，使國際私法難以建立起嚴謹周密的邏輯體系，這反映了一門學科的不成熟。再次，法則區別說學者將研究精力集中在對法則性質的區分上，忽視了對法律關系的研究，其實質是一種形而上學的思維方法，打上了古典自然法哲學時代盛行的思維方法的烙印。其實，法律關系與法則相比處于更為基礎性的地位。最后，古典自然法哲學在19世紀全面退出歷史舞臺，給建立在它基礎上的法則區別說以釜底抽薪式的打擊。
薩維尼不失時機地提出了他的法律關系本座說。作為歷史法學派巨子，他主張法律是民族精神的產物，其基本法哲學立場雖是保守的，但他卻創立了一個開放的國際私法體系。（注：關于這對矛盾的解說，請參看李雙元、呂國民在中國國際私法學會1999年年會上提交的論文：《主張法律是“民族精神”體現的歷史法學派巨子為何成為國際私法的普遍主義——國際主義的鼓吹者？——薩維尼的法學實踐中這一矛盾現象的透視》。）在國際私法上他否定了荷蘭法則區別說所持的特殊主義——國家主義立場，重新回到了巴托魯斯以來的普遍主義——國際主義立場。他主張：“世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時最好采取互惠原則，并堅持市民和外國人之間的平等原則，這一平等原則的充分發揮……對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在那一國家提起，其判決結果都應該一樣。”〔10〕(P.14)他認為對于每一種法律關系應適用其本座所在地的法律。他將法律關系進行了分類，即身份法、物法、債法、繼承法、家庭法（家庭法又區分為婚姻、父權、監護），并且對本座進行了歸納，即法律關系所涉及的人的住所、法律關系的標的物所在地、法律行為實施地、法院所在地〔10〕( P.66)。薩維尼的理論開創了一條法律選擇的嶄新道路，奠定了近、現代國際私法理論研究的基本范式，即法律關系→法律，從而使國際私法的立法成為可能和需要。
19世紀中葉，歐洲出現了一個反對前幾個世紀形成的各種形而上學理論的實證主義運動。實證主義作為一種科學的態度，反對先驗的思辯，并力圖將自己限定在經驗材料的范圍內。19世紀上半葉，自然科學取得的巨大成就為實證主義奠定了基礎。分析實證主義法學的產生是實證主義方法在社會科學中應用的結果，分析實證主義法學的問世也符合資產階級的利益。當時資產階級正由一個革命的階級變為一個保守的階級，自然法理論作為資產階級用來推翻封建統治的武器，將矛頭對準了資產階級自身，資產階級迫切地需要用新的理論取而代之。同時19世紀是資本主義制度的重要發展時期，資產階級在革命中提出的民主、人權、法治理念需要法典化、具體化，這就必須依靠對法律和法律制度的實實在在分析，對法律體系和法律規范的結構進行合乎邏輯的塑造。分析實證主義法學于是應運而生，這一學派強調法律的普遍性和自治性。只講合法性，不講合理性；只要法的邏輯把握，不要法的價值判斷；只要法官絕對忠誠于法律，不要法官的內心信念〔6〕(P.81)。
以分析實證主義法學的產生和法律關系本座說的出現為理論背景，19世紀中葉國際私法從“法理學和科學的國際私法”階段進入到“立法的國際私法”階段。國際私法的國內立法也出現了兩次高潮〔11〕( P.48)，第一次高潮出現在19 世紀中葉， 其中1856 年《希臘民法》、1865年《意大利民法》、1868年《葡萄牙民法》中都含有沖突法的規定，另外1854年蘇黎世國際私法立法、1863年薩克森王國國際私法立法也頗為引人注目。1865年《意大利民法》大量采用雙邊沖突規范、1854年蘇黎世國際私法立法的起草人布倫茨基更是直接受到薩維尼學說的影響〔12〕(P.109)。而國際私法的第一次國際立法高潮出現在19世紀末、20世紀初，當時隨著各國法律體系的初步完善，立法技術的趨于成熟，因各國法律歧異而給國際民商事交流帶來的不便也在加劇，國際私法的統一化（包括沖突法、 實體法、 程序法的統一）提上了日程。 其中1893年召開的第一屆海牙國際私法會議、1926年成立的國際統一私法協會、1888年召開的蒙得維的亞會議、1926年召開的泛美會議都為國際私法的統一化作出了貢獻〔12〕(P.149)。 國際私法的第一次國內立法高潮和國際立法高潮的出現，分析實證主義法學的推波助瀾功不可沒。但分析實證主義法學過于強調法律規范構造的特點，反映在國際私法上表現為國際私法立法旨在建構一種構造簡單、規定明確、穩定性強的沖突規范體系。這種體系因其日顯機械、僵硬而為20世紀學者所詬病。
三、法社會學理論運用于國際私法研究的可能性
法社會學的出現是20世紀西方最重大的事件和最突出的成就〔6〕(P.107)。自19世紀中葉以來， 我們所進行的法律沖突研究都是在法律實證主義理論或方法指導下進行的。但任何一種法律沖突，從根本上來說都是不同國家或地區的法律規范所體現出來的文化沖突。拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進而從終極意義上消除法律沖突，法社會學為我們提供了一個新的研究路子。它要求我們運用法社會學的理論或方法，從政治、經濟、哲學、宗教、習俗、傳統等多個角度或層次對各國法律沖突的文化背景、形成機制、發展趨向以及可能的解決方法等問題進行深入、細致、周全地考察、調查、分析和論證。
法律實證主義和法社會學的主要區別如下：
1.法律實證主義的研究對象為法律規范，法社會學的研究對象為人類與法律有關的行為〔13〕(P.196)。
2.法律實證主義的研究方法為形式邏輯中的演繹法，強調從法律規范到法律規范的邏輯推導，法社會學研究政治、經濟、哲學、宗教、習俗、傳統等諸多因素與法律的相互作用和影響，運用的主要是歸納法。
3.法律實證主義的理論出發點是以法律規范構成的法律制度是一個自足的體系，法社會學的理論出發點是法律與社會的互動。
4.法律實證主義采用“應當”的陳述，即法律規范告訴人們“應當”做什么，法社會學采用“是”的陳述，即它關心的是人們與法律有關的行為事實上“是”怎么樣的〔13〕(P.184)。 （注：這里應將法律實證主義的“應當”行為模式與自然法中的“應當”價值追求區別開來，法律實證主義不考慮法律自身的價值問題，比如法律的“善”、“惡”問題。）
值得注意的是，肇始于20世紀30年代的“沖突法危機”，是以美國學者對傳統的沖突規范的徹底否認和拋棄為主要標志的，其實質是在國際私法領域對法律實證主義方法展開的一場批判運動。美國學者布萊勒德•柯里指出：“沒有沖突規范我們還好些，即使在涉外案件中，人們總是希望適用法院地法的有關規則。”〔14〕(P.16)在柯里看來，法院地國在推行其法律中的政策時有其“政府利益”。馮•梅倫和特勞特曼的“功能分析說”，羅伯特•萊弗拉爾的“價值定向法”，凱弗斯的“結果選擇法”都是主張不使用傳統的沖突規范而直接就有關國家的實體法律進行選擇〔14〕(P.15)。
中國國際私法的研究長期停留在理論研究狀態，這一方面因為國際私法是一個從外國引進的部門法，另一方面也是由于中國沖突法立法的極為不足（《民法通則》只有9條沖突規范）。 （注：參見我國《民法通則》第142條至第150條之規定。）近幾年，我們在國際私法研究中引入了實證分析法，并已經取得一些成果。（注：參見肖永平著：《中國沖突立法問題研究》，武漢大學出版社1996年版，以及譚岳奇：《中國沖突法之不足與立法克服——肖永平新著〈中國沖突法立法問題研究〉評介》，載《法學評論》1998年第6期。）但隨著研究的深入， 我們越來越感到只停留在沖突規范的實證分析階段，便無法深入認識法律沖突的發生機制、文化成因等深層問題，進而無法為實體法律沖突的解決提供新的研究路徑，這也是國際私法的理論研究長期難以取得突破性進展的原因之一。
國際私法理論認為，實體法律沖突的解決有兩種方法，即用沖突規范或統一實體規范來進行調整。而這種實體法律沖突一旦進入法社會學的視野，前述解決法律沖突的實證方法的不足和無力便暴露無遺。試舉例說明如下：
現有15周歲的甲國女公民欲同21周歲的乙國男公民在乙國結婚，該男女均在乙國設有住所，甲國的法定婚齡為14周歲，乙國的法定婚齡為20周歲。
達到法定婚齡才能結婚是結婚的實質要件要求，兩國法律在這一具體的涉外婚姻關系中顯然發生了沖突，運用沖突規范解決這種法律沖突的具體方法有〔9〕(P.326)：
1.適用當事人的屬人法，其中包括適用當事人各自的住所地法、適用當事人共同的住所地法、適用當事人各自的國籍國法、適用當事人共同的國籍國法。
2.適用婚姻締結地法律。
但結合該案具體情況，只有當乙國國際私法規定為“適用當事人各自的國籍國法”時，該男女才能在乙國結婚。當乙國國際私法規定為其他內容時，該男女不能在乙國結婚。原因在于甲國的法定婚齡大大低于乙國的法定婚齡。乙國的婚姻登記員或法官即便內心希望真心相愛的該對男女能夠“有情人終成眷屬”，也會束手無策而無能為力。在這種情況下，國際私法似乎缺乏可以救濟的具體制度。（注：有人可能提出國際私法上的公共秩序理論可以進行救濟，但這一理論旨在排除外國法的適用，而在本案中乙國欲使該男女合法締結婚姻，必須排除本國法的適用，所以公共秩序理論并無用武之地。）在這一案例中，人們看到的是法律沖突中當事人的無助和司法者的無力。法律實證主義的思考到此也就終結了。
而法社會學的思考才開始。上述案例讓我們看到由于兩國法律的歧異所造成的法律沖突，給國際民商事交流帶來的不便和障礙。顯然，甲國的法定婚齡偏低，而乙國的法定婚齡較高。要試圖探討解決兩國法定婚齡沖突的可能出現，必須著力去調查、分析和研究早婚制度在甲國得以確立的原因、現狀和發展走勢，其中包括進行社會學、人類學學者經常采用的田野調查方法。
蘇力曾對中國古代的早婚制度提供了一個有力的解說，即早婚是與小農經濟的生產方式以及與這一生產方式相伴隨的諸多社會條件相聯系的，是為了回應人類在這一社會歷史條件下的繁衍生存問題〔15〕。中國古代的法定婚齡，大致男為20歲，女為15歲，或更早〔16〕(P.125)。而據劉翠溶對長江中下游地區一些家族的家譜研究，在1400—1900年間，中國的預期壽命約在35—40歲之間波動〔17〕(P.152—156)。由于人們的普遍壽命偏低，為了生命的繁衍、延續，人們必須早婚。而這是由于中國生產力水平低下，自然環境惡劣，醫療條件匱乏造成的。早婚制度既是合法的，也是合理的。孟德斯鳩指出：“法律應該和國家的自然狀態有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質量、形勢、面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”〔18〕(P.7)
婚姻作為一種古老的民事制度，與各民族的生產方式、宗教、風俗、習慣等諸多因素有千絲萬縷的聯系。與上面假想案例相聯系，如果甲國的法定婚齡偏低是由于該國生產力水平低下，人們的普遍壽命偏低所造成的，那么其法定婚齡偏低具有合理性而將長期存在。從上面分析來看，兩國公民通婚的障礙是甲國公民適用乙國法律的婚齡規定與乙國公民結婚。考慮到便于兩國公民通婚的需要，這一法律沖突的解決應由乙國單獨立法或兩國訂立雙邊條約，規定甲乙兩國公民通婚，結婚的實質要件適用各自的本國法。這一過程實際上包括了兩國婚姻立法政策的理性協調，如甲國婚姻立法政策旨在種族延續，而乙國婚姻立法政策意在保護青少年身心健康或節育等，這一法律沖突的解決過程實際上是甲國婚姻立法政策接納了乙國婚姻立法政策。
另一方面，如果甲國的法定婚齡偏低是由于該國的宗教、風俗、習慣等因素所造成，即人們的情感、心理、生理等個體原因導致。在可能的情況下，為便于兩國公民通婚，兩國可以締結雙邊條約，規定兩國公民通婚的具體年齡界限，如18歲。即用統一實體法的方法來解決法律沖突。應該充分估計到，這種方法運用起來難度很大。因為婚姻既是一種法律制度，又是一個民族生活方式的組成部分，統一起來殊為不易。
目前，世界各國在商事法律或與商事法律有關的有限法律領域的法律沖突呈逐步減少的趨勢。國際社會在國際貨物買賣法、票據法、海商法等商事法律領域制訂了相關的國際公約，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《跟單信用證統一慣例》等。其原因在于這些商事法律是現代國際貿易運作的法律基礎，直接的經濟利益是推動它們走向統一的強大驅動力，這是任何力量都阻擋不了的。人們在20世紀目睹的是一幅某些商事法律制度頑強地穿透各民族的傳統、風俗、宗教等諸多因素形成的保護層而走向統一的圖景。比較而言，在大多數民事領域中，諸如婚姻、家庭、繼承等諸多法律制度中，法律沖突減少的跡象并不明顯。這一方面是因為這些領域與經濟聯系不甚緊密，更重要的是它們與民族文化傳統有較密切聯系，而表現出較強的地方性。因此，這些民事領域法律沖突的解決仍主要依靠沖突規范。
我們認為，法律多元預示著世界各國法律的發展不僅有趨同，也有趨異，即趨向于更加多樣化。這意味著法律沖突將長期存在下去，協調和處理法律沖突不僅要從沖突規范和統一實體規范角度進行技術思考，更要深入、細致地進入各國法律的原生環境去認識它們。“法律是一種地方性知識”〔19〕，法律沖突不會自動消解，這將導致作為實證意義上的沖突法理論還有廣闊的發展前景和誘人的學術潛力。
因此，對法律沖突的理論研究如囿于實證的方法，就難以解決法律沖突的富有洞見的新方法，法社會學理論或方法為深入思考法律沖突問題提供了一個頗為有力、富有創意的研究路子。
例如，在國際私法理論中，為了對各國法律制度進行“定性”（或稱為“識別”），德國學者拉貝爾和英國學者貝克特、戚希爾提出了分析法學與比較法學〔7〕(P.110)。他們主張，這種定性應依比較法研究形成的共同概念進行，因為沖突規范是使法官得就涉及不同法律制度的法律問題應適用何國實體法作出選擇，故必須依相關法律制度對沖突規范所涉及的事實構成的性質的共同認識來作出定性。拉貝爾指出，國際私法不僅與特定國家的實體法相聯系，而且與所有國家的實體法聯系。因此，它的概念構成完全應該獨立于特定國家的實體法而具有普遍性，對沖突規范的定性應依比較法進行。
反對者認為，上述觀點不現實。因為各國法律極為不同，能夠建立在分析法或比較法基礎上的共同概念是極少的。而且，這樣定性會大大增加法官的負擔，難以做到。有時即令揭示出有關法律概念之間的差異，也難以解決。我們認為，定性上的分析法學與比較法說開拓了以比較方法研究法律沖突的新視野，但仍然沒有打破分析實證主義的桎梏，也沒有跳出從法律規范到法律規范的老套路，而且不同國家的法律概念的差異有時必須透過法律規范表面，深入其賴以產生的文化背景才能進行比較。
德國學者Neubaus于1962 年對定性問題提出了“功能定性說”〔20〕(P.88)，傳統的對法律關系定性的方法都是從“法律結構上的定性”入手，他主張用“功能定性”取代。所謂“功能定性”是指按各個制度在法律生活中的功能來定性。例如，對于后死配偶的財產請求權，在國際私法上用結構定性法，將其視為“夫妻財產法上的請求權”或“繼承法上的請求權”，但它顯然忽視了后死配偶財產請求權的目的。因為不論是哪種請求權，其目的相同，無非是要使后死配偶得到應有的財產，使之生活不致發生困難。既然兩種請求權具有同種目的、相同的功能，不如將“財產法上的請求權”的行使限制在配偶雙方生存時的財產關系上，而在一方死亡后，即應適用“繼承法上的請求權”，也就是適用死亡配偶死亡時的本國法。從方法論上看，Neubaus 就是為了消除各國法律概念的歧異而給法律適用帶來的不便而提出的一種構想，在其所舉例子中，我們看到采用功能定性法確實起到了在一定程度上避免法律沖突的作用。但這種方法有很大的局限性，它只有在所涉概念可以進行功能比較、功能區分時才有意義。而大多數存在法律沖突的法律概念不能進行類似的功能比較、功能區分。
在法律多元時代，研究法律沖突既不是要“西風壓倒東風”，也不是要“東風壓倒西風”。我們要打破以西方法為中心和參照系來分析和認知非西方法的偏見。這種研究范式在今天的比較法學領域俯拾皆是。
用法社會學方法來研究法律沖突，首先要確立基本的分析工具。這是日本學者Masaji Chiba給我們的有益啟示。他針對人們對法律的態度提出包含五個分析變量的概念框架，以期適用于根本不同的法律文化的比較性觀察和分析，這五個變量是：官方法、競爭性法、在二者之間進行選擇的個人偏好、當事人之間的特殊關系，對個人選擇的社會評價〔21〕(P.128)。他針對各國法律結構的分析提出了三重二分法， 即官方法對非官方法、法律規則對法律原理、固有法對移植法。這是對一個民族運作的法律整體結構作精確觀察和分析的有益工具〔21〕(P.180)。
我們設想構建一套基本概念作為分析西方和非西方法律制度的理論前提，以將各國復雜的法律制度進行分解，達到比較的目的，然后再進一步思考消除各國法律沖突的途徑。由于當前世界各國法律的多樣性和復雜性，這就給基本概念的提煉增加了很大難度。霍貝爾在分析初民社會法律制度時，曾創造性地借用了霍菲爾德的概念體系〔22〕。
霍菲爾德的理論前提是，所有法律關系皆發生于人與人之間。所謂法律問題，即兩人之間關于物之關系問題，此問題僅存在于有關人之間的關系中。由此關系論出發，霍菲爾德提煉出八個基本概念，并以之組成四組對應關系：
甲方 乙方
請求權 義務
特許權 無請求權
權能 責任
豁免權 無權能
請求權指甲得要求乙以特定方式作為或不作為，義務則指乙以特定方式為或不為有關甲之行為。特許權與無請求權之關系指甲擁有某種有關乙之行為自由，乙不得干涉之。權能指甲得依其意愿建立一影響乙之新法律關系，責任表示乙受甲之行為及其結果之約束。豁免權指甲得無視乙之想要與之建立一種新的法律關系之行為，無權能指乙的這種行為無強制力的情形。
上述概念的優點，正如霍貝爾指出的，在于將一種復雜的法律和社會制度明晰地分解成其基本組成部分，這樣便能夠避免由于使用含義寬泛乃至大而不當的術語必定帶來的混亂和各種無益的爭論。從積極的方面來說，它有助于人們用更加準確和明晰的方式將問題闡述清楚。比如，通過運用這套概念，所有權不再被簡單定義為對物之占有、使用、收益和處分之絕對排他的權利。而被視為一系列有關某物非常復雜之法律權利綜合體，“它不僅是由一套數量不定的在嚴格意義上的權利，或針對一批負有相應義務的數量不定的人的請求權所組成，而且也由一系列數量不定且為數眾多的特許權、權能和豁免權所組成。 ”〔22 〕( P.61)
霍貝爾運用于初民社會法律關系的這些概念，給我們以很大啟發。我們在此不準備貿然列出一個基本概念的名單。我們的初步想法是這些基本概念應該是在深入了解各民族、國家、地區人們的法律文化后提出來的，它們是構建現存各種法律制度的最基本元素，它們應當著重于表達事物的客觀情態（如物之歸屬，行為之因果關系等）。然后我們進一步構想法律沖突的實證解決。首先，從國際立法來看，通過國際條約的造法活動應當是以基本概念為依托的“中立”立法，增強國際條約與各國法律制度的兼容性，避免國際法律制度成為西方法律制度在國際范圍內的延伸；其次，在某些爭議解決程序中，有關人員應盡可能擺脫各種地域法律的約束，而使用基本概念，如當前國際商事仲裁中出現的友好仲裁便是根據“公平、善意”等一般法律概念進行的；再次，改革傳統的沖突法學研究模式，研究法律沖突的學者應深入探討各國具體法律規范發生沖突的文化成因，并加以歸納和總結。
行文至此，我們深深地感覺到我們對法律沖突的理論思考遠未終結，相反，我們僅僅只是站在一個新的起點上。
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（本文原載《政法論壇》（中國政法大學學報）2001年第一期，作者肖永平，武漢大學法學院教授、博士生導師；譚岳奇系武漢大學法學院博士研究生） |
