［摘要］本文探討了新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中制訂緊急保障措施規(guī)則的問題。在回顧了談判的過程、進(jìn)展及目前所面臨的困難之后，作者著重分析了幾個(gè)焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題，例如在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂緊急保障措施規(guī)則的必要性、在何種模式基礎(chǔ)上來設(shè)計(jì)緊急保障措施制度、援引該制度的理由是什么、對于緊急保障措施適用條件中的幾個(gè)基本概念（如進(jìn)口、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅等）如何界定以及在不同的服務(wù)提供方式下如何實(shí)施緊急保障措施等。
［關(guān)鍵詞］服務(wù)貿(mào)易、緊急保障措施、跨境提供商業(yè)存在
緊急保障措施（emergency safeguard measures，ESM）是世界貿(mào)易組織新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中有關(guān)規(guī)則制定的一個(gè)重要問題。（按照既定議程，服務(wù)貿(mào)易的新一輪多邊談判（“GATS 2000”）于2000年2月25日正式啟動。談判內(nèi)容主要分為兩方面，即規(guī)則的制定和具體承諾的要價(jià)與出價(jià)（request and offer）。在規(guī)則制定方面主要涉及到緊急保障措施、政府采購、補(bǔ)貼等問題。）根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Trade in Services， 下稱“GATS”）第10條的規(guī)定，成員方應(yīng)在非歧視原則的基礎(chǔ)上就緊急保障措施問題進(jìn)行多邊談判。此類談判的結(jié)果應(yīng)在不遲于WTO協(xié)議生效之日起的三年內(nèi)生效。據(jù)此，有關(guān)緊急保障措施的談判應(yīng)最遲于1998年1月1日結(jié)束。但由于所牽涉的利益重大、各成員方之間分歧明顯，導(dǎo)致該談判的進(jìn)行舉步唯艱。GATS規(guī)則工作組多次未能在規(guī)定期限內(nèi)就有關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，致使談判經(jīng)過四次延期而未果。（有關(guān)緊急保障措施談判的延期情況：第一次延期至1999年6月30日 （See “Second Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 24 June 1999， S/L/73）； 第二次延期至2000年12月15日 （See “Third Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 1 December 2000， S/L/90） ； 第三次延期至2002年3月15日 （See “Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 26 November 1997， S/L/43）； 第四次延期至2004年3月15日 （See “Fourth Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 15 March 2002， S/L/102）。） 現(xiàn)在確定的談判結(jié)束期限為2004年3月15日，已經(jīng)比GATS預(yù)定期限長了6年多時(shí)間。從目前情況來看，雖然至最后期限所剩時(shí)日已不多，但談判是否能夠取得重要進(jìn)展或面臨再一次延期，尚難以預(yù)料。以此為背景，本文將首先介紹緊急保障措施談判的有關(guān)情況，之后對緊急保障措施制度在服務(wù)貿(mào)易中的必要性、特殊性及具體制度的設(shè)計(jì)等方面進(jìn)行分析與探討。
一、有關(guān)緊急保障措施的談判
（一）關(guān)于談判情況的回顧
GATS規(guī)則工作組自1995年3月成立后，就將緊急保障措施的問題列入了談判日程。迄今為止，工作組已經(jīng)舉行的40多次正式會議和許多非正式會議上都涉及這一問題。（See “Activities of the Working Party on GATS Rules - Report to the Council for Trade in Services”， 23 October 1996， S/WPGR/1； See also the reports of formal meetings of the Working Party in S/WPGR/M/1 to 41.）八年多來，成員方已就緊急保障措施談判提交了許多正式或非正式的意見，并對在GATS框架下是否需要建立緊急保障措施制度以及如何設(shè)計(jì)該制度的問題進(jìn)行了充分的討論。談判可以分為兩個(gè)階段：
第一階段（大致從1995年至1998年），成員方的討論主要集中于一些基礎(chǔ)性的問題。例如，緊急保障措施的行使應(yīng)當(dāng)代表何種利益？這種措施應(yīng)當(dāng)在什么情況下采取、其目的是什么？ 可以采取的措施有哪些？在確定損害結(jié)果以及因果關(guān)系上應(yīng)采取什么方法？澳大利亞、泰國、瑞士、美國、中國香港、新加坡以及秘魯先后就緊急保障措施問題提交了正式的書面意見。應(yīng)GATS規(guī)則工作組要求，秘書處準(zhǔn)備了幾份背景材料和文件。
到了第二階段（大致從1999年至今），成員方的討論集中于一些更為具體的技術(shù)性問題，主要包括：（1）如何界定“與貿(mào)易有關(guān)的損害”（trade-related injury）？（2）在采取保障措施時(shí)，成員方需要遵守的基本紀(jì)律，如最惠國待遇（MFN）、預(yù)先通知、措施的臨時(shí)性和逐步自由化、既得權(quán)的保護(hù)等。（3）可適用的措施范圍；（4）緊急保障措施可能采取的形式。（See e.g.，“Report of the GATS Working Party to the Council of Trade in Services， 26 October 1999， S/WPGR/4. See also Note by the Secretariat： ”Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards“， 20 November 1998， S/WPGR/W/27. This Note was updated twice to reflect new elements in the discussions （S/WPGR/W/27/Rev.1 and 2）。）
2000年，東盟國家提交了一份有關(guān)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的“概念文件”（concept paper）。（See Communication from ASEAN： “Concept Paper： Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services （GATS Article X）”， 14 March 2000， S/WPGR/W/30. ）別的成員（如波蘭、韓國等）也提交了更具體的文件。之后，GATS規(guī)則工作組主席發(fā)布了一個(gè)說明性的清單，引導(dǎo)成員方進(jìn)行有關(guān)的討論。該清單包括下列問題：“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的定義及既得權(quán)的保護(hù)、保障機(jī)制的適用模式、“同類服務(wù)”的概念、確定損害結(jié)果與因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)、可適用的措施種類、補(bǔ)償、特殊和差別待遇、合理行使保障行動的條件、通知與協(xié)商程序、透明度及監(jiān)督機(jī)制等。（See Note from the Chairperson： “Negotiations on Safeguards under Article X of the GATS”， 29 March 2000， Job No. 1979 and Job No. 1979/Rev.1 （6 October 2000）。 該清單對于2000年和2001年的大多數(shù)正式和非正式會議提供了討論緊急保障措施的基礎(chǔ)。）
2001年，美國、歐盟、加拿大、委內(nèi)瑞拉、巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西蘭、阿根廷等就緊急保障措施的談判提交了正式或非正式文件。2001年7月，GATS規(guī)則工作組要求主席準(zhǔn)備一份綱要，根據(jù)說明性清單中所列的十個(gè)條目歸納討論的情況。主席分別在2001年8月和12月提交了兩份綱要，基本上列出了成員方的主要建議及相關(guān)評論，從中體現(xiàn)出成員方之間存在的大量分歧。（See Synopsis - Note from the Chairperson， 7 August 2001， JOB（01）/122 and 21 December 2001， JOB（01）/122/Add.1.）有鑒于此，工作組主席邀請了一些成員，請他們在前述綱要的基礎(chǔ)上，對目前所建議的各種方法進(jìn)行比較，但未得出比較統(tǒng)一的結(jié)論。
到了2002年，成員方在繼續(xù)提出各種建議的同時(shí)，開始對有關(guān)的建議進(jìn)行審議，并在2002年7月通過了一份工作計(jì)劃（work program），確定談判的核心工作為確定、細(xì)化和鞏固（identify， elaborate and consolidate）緊急保障措施的共同原則和解決該措施的必要性和可行性方面的問題。
2003年2月25日，工作組召開最近一次會議，主要討論了下列問題：對GATS第10條談判要求的解釋、緊急保障措施的必要性及可行性、緊急保障措施的適用模式、經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議和WTO文件中有關(guān)保障措施類型的規(guī)定等。（See Note by the Secretariat： “Report of the Meeting of 25 February 2003”， 12 March 2003， S/WPGR/M/41.）
（二）對談判進(jìn)程的評價(jià)及展望
從上述對緊急保障措施談判基本情況的回顧來看，成員方對該談判給予了高度重視，全面積極地參與了有關(guān)談判，并且充分討論了緊急保障措施的各種問題。但談判取得的實(shí)際效果甚微，到目前為止的主要成績僅是確定了在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立緊急保障措施需要討論的問題。 對于具體問題的解決，特別在一些關(guān)鍵問題上，成員方并未達(dá)成一致意見，導(dǎo)致談判未能取得預(yù)期成果。（參見GATS規(guī)則工作組主席工作報(bào)告：“關(guān)于緊急保障措施的談判”（2003年3月14日），文件號：S/WPGR/9， 第21、22段。）事實(shí)上，近年來的各種文件似乎表明，由于討論的問題越來越細(xì)化和深入，成員方的分歧顯得越來越明顯。
根據(jù)2003年3月15日GATS規(guī)則工作組主席發(fā)表的工作報(bào)告，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域適用緊急保障措施的談判又一次陷入僵局。談判只是在很少的原則方面達(dá)成了共識，許多基本問題上的分歧還是很大。（這些問題包括：為什么需要保障措施、什么時(shí)候需要保障措施、誰應(yīng)當(dāng)被保護(hù)、這種保護(hù)針對什么行為、通過什么方式進(jìn)行保護(hù)、保障措施應(yīng)當(dāng)適用于誰等。See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules： “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， 14 March 2003， S/WPGR/9， p. 6.）因此，工作組主席似乎有些悲觀地談到，即使成員方現(xiàn)在決定草擬緊急保障措施的草案，它們對于這項(xiàng)工作如何進(jìn)行也缺乏共同的認(rèn)識基礎(chǔ)。現(xiàn)在只剩半年多的時(shí)間，成員方需要迅速找出解決僵局的辦法，否則很難在2004年3月15日之前完成談判。
實(shí)際上，能夠使緊急保障措施談判繼續(xù)進(jìn)行、并能如期結(jié)束的關(guān)鍵，取決于各成員方的政治愿望（political will）。從歷次談判重大復(fù)雜問題的國際經(jīng)驗(yàn)來看，政治愿望對于達(dá)成談判結(jié)果是非常關(guān)鍵的，不管該最終結(jié)果是什么。因此，如果沒有成員方強(qiáng)有力的政治力量的介入，在最后期限前恐怕很難完成談判內(nèi)容。（See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules： “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， 14 March 2003， S/WPGR/9， p. 9.）另外，在談判截止日期之前，成員方應(yīng)當(dāng)妥善利用的一個(gè)機(jī)會是將于2003年9月在墨西哥坎昆舉行的第五次部長會議。根據(jù)工作計(jì)劃，在這次會議上，各成員應(yīng)當(dāng)盤點(diǎn)談判中取得的進(jìn)展，并對那些眾多的未達(dá)成一致意見的問題進(jìn)行商討，力爭在最后期限之前完成談判。但坎昆會議無果而終。
二、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要緊急保障措施嗎？
緊急保障措施談判之所以如此困難重重的原因之一，在于成員方對是否需要在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立緊急保障措施的問題存在很大分歧。這是談判緊急保障措施首先要解決的問題，成員方對此提交的建議有不同的觀點(diǎn)，GATS規(guī)則工作組在這一問題上的努力未能取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。在討論緊急保障措施的各種技術(shù)層面時(shí)，還涉及到建立該制度是否可行的問題（feasibility）。
（一）成員方關(guān)于緊急保障措施必要性（desirability）的分歧
多數(shù)發(fā)達(dá)國家對建立服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的緊急保障措施制度持基本反對的態(tài)度。例如，美國作為世界上最大的服務(wù)出口國，從自身利益出發(fā)，一直在對緊急保障措施談判的必要性進(jìn)行質(zhì)疑。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， p.1.）歐盟及其成員在最近提交的一份意見中，認(rèn)為緊急保障措施的必要性和可行性問題尚未得到解決。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”， 3 March 2003， S/WPGR/W/41， p.2.）瑞士認(rèn)為，考慮到現(xiàn)行GATS規(guī)則的靈活性，似乎并無必要引入專門的保障機(jī)制。（See Communication from the Switzerland： “Safeguards and Trade in Services”， 10 October 1996， S/WPGR/W/14， p.1.）
這些國家反對建立緊急保障措施的理由主要是GATS義務(wù)的靈活性和松散性。它們認(rèn)為，根據(jù)GATS所設(shè)計(jì)的靈活框架，成員方進(jìn)行的服務(wù)業(yè)開放承諾基本上能夠反映一國服務(wù)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和承受能力。尤其是按照服務(wù)承諾的肯定式列舉（positive list）方法，國民待遇和市場準(zhǔn)入都是成員方自主承諾的義務(wù)。成員方如果覺得開放某一服務(wù)業(yè)的條件不成熟，則總是可以選擇不開放該部門。此外，GATS眾多的例外性條款，（這些例外條款主要包括：第2條的MFN豁免、第12條的保障國際收支的限制、第14條的一般例外、第14條之二的安全例外、第21條的減讓表的修改等。）與GATS義務(wù)的靈活性結(jié)合在一起，已經(jīng)足以保護(hù)每個(gè)成員方在特殊情況下的利益。因此，GATS規(guī)則工作組無法有效證明在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)確實(shí)需要建立保障機(jī)制。
但大多數(shù)發(fā)展中國家對緊急保障措施的談判非常積極。泰國認(rèn)為，根據(jù)GATS第10條的規(guī)定，根本不需要討論是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定保障措施的問題，服務(wù)貿(mào)易對緊急保障措施的需要是不言自名的，正如在貨物貿(mào)易領(lǐng)域建立保障措施制度的理由一樣。目前的談判任務(wù)在于如何更好地設(shè)計(jì)這一制度，以便能夠使有關(guān)成員方在非歧視的基礎(chǔ)上，真正有效地處理服務(wù)貿(mào)易中的緊急情況。（See Communication from the Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p.1.）以東盟國家（ASEAN）為首的成員方，則向秘書處提交了具體的框架性建議。（See Communication from ASEAN： “Concept Paper： Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services （GATS Article X）”， 14 March 2000， S/WPGR/W/30. ）
支持建立緊急保障措施的理由在于：一方面，在服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程中，發(fā)展中國家成員有必要利用保障機(jī)制對相對落后的國內(nèi)服務(wù)業(yè)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，使其免受潛在的傷害；另一方面，保障機(jī)制與更高程度的自由化之間有密切的關(guān)系。如果有保障機(jī)制可資補(bǔ)救，發(fā)展中國家成員會建立起承擔(dān)更廣泛的服務(wù)自由化的信心，在今后的服務(wù)貿(mào)易談判中更加放心地做出新的減讓。
上述兩派的觀點(diǎn)分歧很大，以至于似乎可以得出這樣的結(jié)論：緊急保障措施的必要性問題在更大的程度上是一個(gè)政治問題，而非法律問題，因此在GATS規(guī)則工作組內(nèi)部得到解決的可能性較小，最終應(yīng)當(dāng)取決于發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易中的綜合談判力（bargaining power）。（但是，這種分歧并不意味著有關(guān)緊急保障措施的一些技術(shù)層面的問題（如保障措施對貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)的潛在影響以及實(shí)際適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件等）不能得到解決。所以，這種分歧并不影響本文的有關(guān)分析。）
（二）對緊急保障措施在服務(wù)領(lǐng)域必要性的分析
從保障措施的本質(zhì)、目的和功能等方面進(jìn)行分析，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要建立保障措施制度。保障措施在本質(zhì)上是一種“背離性質(zhì)的條款”（escape clause），其作用相當(dāng)于某種形式的安全筏（safety valves）。WTO文件中有不少保障措施的規(guī)定，例如關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（下稱“GATT”）第19條“對某些產(chǎn)品進(jìn)口的緊急措施”以及烏拉圭回合在此基礎(chǔ)上達(dá)成的《保障措施協(xié)定》。此外還有《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第5條、《紡織品和服裝協(xié)議》第6條和一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中的有關(guān)條款。（1995年7月17日，GATS規(guī)則工作組要求秘書處考察區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中有關(guān)服務(wù)業(yè)的保障措施 規(guī)定。秘書處考察了通知給秘書處的一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，如澳大利亞與新西蘭更緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系貿(mào)易協(xié)議、建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的羅馬條約、北美自由貿(mào)易協(xié)定等。結(jié)果表明，盡管區(qū)域貿(mào)易協(xié)議并不都包含專門針對服務(wù)貿(mào)易的保障措施規(guī)定，但它們實(shí)際上都包括了一般保障措施的規(guī)定，可以適用于服務(wù)貿(mào)易。See Note by the Secretariat： “Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements”， 5 October 1995， S/WPGR/W/2， pp. 2-3.）
在此意義上而言，GATS中的眾多例外性條款也具有同樣的性質(zhì)。正因如此，一些成員提出，GATS中已經(jīng)不需要另外的保障措施條款。我們注意到，GATS中的確有上述具有安全閥性質(zhì)的規(guī)定，它們無疑都有保障的作用，但并不適合處理保障措施條款所專門針對的未預(yù)見的情況（unforeseen developments）。（關(guān)于“未預(yù)見的情況”的有關(guān)討論，見下文第三部分（二）的內(nèi)容。）這也是GATT本身包含上述性質(zhì)的例外條款，但依然有第19條的保障措施規(guī)定以及專門的《保障措施協(xié)議》的原因。換言之，緊急保障措施所適用的情況與別的具有保障性質(zhì)的條款是不同的，其作用也是這些條款所不能替代的。（See Communication from the Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p. 2.進(jìn)一步而言，在服務(wù)貿(mào)易中，當(dāng)因貿(mào)易自由化導(dǎo)致的進(jìn)口增加，正在威脅或可能威脅國內(nèi)同類服務(wù)或直接競爭服務(wù)的提供者時(shí)，成員方應(yīng)當(dāng)能夠采取緊急保障措施，給國內(nèi)服務(wù)業(yè)提供調(diào)整適應(yīng)新競爭條件的喘息空間，以消除貿(mào)易協(xié)議中的承諾和義務(wù)所產(chǎn)生的臨時(shí)困難或壓力。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 7.）
保障措施的另外一個(gè)目的是，為成員方接受更高程度的服務(wù)貿(mào)易自由化免除后顧之憂。在貿(mào)易談判中，成員方在義務(wù)的承諾方面有兩種選擇：一是盡可能地將成員方的義務(wù)事前（ex ante）嚴(yán)格列明，事后沒有保障措施可以援引。二是成員方的承諾可以更自由一些，但事后（ex post）可以采取保障措施。相比較而言，前者的優(yōu)點(diǎn)在于可預(yù)見性強(qiáng)，不確定因素少。但缺點(diǎn)在于成員方應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，這樣導(dǎo)致自由化的承諾會較少。后者的優(yōu)點(diǎn)在于可以進(jìn)行更高程度的自由化承諾，但必須設(shè)計(jì)充分的規(guī)則，以避免保障措施被濫用。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 9.介于二者之間的理想狀態(tài)是能夠找到一種相對的平衡，而平衡的關(guān)鍵在于談判結(jié)果是否能夠充分地考慮進(jìn)出口各方的利益。
盡管保障措施本身對在行業(yè)基礎(chǔ)上進(jìn)行的服務(wù)業(yè)承諾程度并沒有決定性影響，也并不意味著必然導(dǎo)致更大的自由化，但規(guī)定保障措施可以確保一種“自衛(wèi)性的”（defensive）利益，它可能有助于促進(jìn)貿(mào)易自由化，或在整體上對貿(mào)易自由化進(jìn)程帶來某種政治價(jià)值。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 168. ）這種價(jià)值體現(xiàn)在，如果成員方知道有合適的保障措施可以援用，它們會更放心地作出減讓。因此，設(shè)計(jì)新的保障機(jī)制的合理性在于它對將來的服務(wù)市場開放的貢獻(xiàn)，這是我們在服務(wù)貿(mào)易中需要保障措施的另一層次的原因。
（三）緊急保障措施的經(jīng)濟(jì)成本
我們在承認(rèn)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要緊急保障措施的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到，諸如保障措施一類的保護(hù)性手段需要付出一定的經(jīng)濟(jì)成本。如果保障行動造成最終產(chǎn)品的價(jià)格增加，對消費(fèi)者施加了額外的成本，甚至超過了接受保護(hù)的行業(yè)所能得到的利益，則會產(chǎn)生損失。因此，保障措施可能對于臨時(shí)滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益是有用的，但對于實(shí)質(zhì)上的產(chǎn)業(yè)調(diào)整并不是萬能藥。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 168.這同樣適用于服務(wù)業(yè)。另外，緊急保障措施可以是真正緩解那些開放重要服務(wù)部門的WTO成員擔(dān)心的措施，也可能被濫用為對國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)的工具。由于許多服務(wù)業(yè)（如金融、電信等）在國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中有重要作用，限制其提供可能會對經(jīng)濟(jì)的總體運(yùn)行造成不利影響。這就提出了一個(gè)問題：采取保障措施僅僅是為了保護(hù)某個(gè)特定的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，還是應(yīng)當(dāng)基于更廣泛的國民經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)？是否應(yīng)當(dāng)包括一個(gè)“公共利益”條款，留待成員方的自由裁量權(quán)去解決？（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 8.）
不管怎樣，謹(jǐn)慎運(yùn)用保障措施這把“雙刃劍”是非常必要的，這就意味著實(shí)施保障行動時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守一些必要的規(guī)則，才能實(shí)現(xiàn)該制度的目的和功能。這些規(guī)則主要包括：緊急保障措施的實(shí)施要符合MFN的標(biāo)準(zhǔn)。該措施是臨時(shí)的，應(yīng)當(dāng)受時(shí)間限制，并在其適用期間逐步自由化。一旦情況恢復(fù)正常，應(yīng)當(dāng)盡可能快地取消該措施。在提起緊急保障措施時(shí)應(yīng)采取客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，并詳細(xì)說明擬采取的措施、與公共政策之間的關(guān)系以及損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容。緊急保障措施的實(shí)施需要經(jīng)過服務(wù)貿(mào)易理事會（CTS）或保障措施委員會的同意，并對其他成員方進(jìn)行充分的預(yù)先通知。任何因緊急保障措施的實(shí)施所引起的爭議應(yīng)當(dāng)受GATS第23條關(guān)于爭端解決條款的約束。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures： A Way Forward on the Possible Principles”， 10 February 1998， S/WPGR/W/26， pp.1-2. 在該份建議中，香港進(jìn)一步指出了堅(jiān)持這九項(xiàng)原則的理由，見第2－3頁。）
此外，服務(wù)貿(mào)易的緊急保障措施還應(yīng)當(dāng)象GATT《保障措施協(xié)議》那樣，考慮發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇問題。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p. 6.）
三、緊急保障措施的制度設(shè)計(jì)及援引理由
由于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域保障措施的特殊性（這種特殊性主要是通過它與貨物貿(mào)易領(lǐng)域的保障措施相比較而產(chǎn)生的。二者之間的不同在于，貨物貿(mào)易中的保障措施僅僅與跨境交易有關(guān)，而服務(wù)業(yè)中的保障措施所針對的不僅是跨境的服務(wù)提供，還包括那些以境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人移動為基礎(chǔ)提供的服務(wù)。，特別是服務(wù)提供的無形性、提供方式的復(fù)雜性、統(tǒng)計(jì)方法的困難和信息的缺乏等，導(dǎo)致在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域設(shè)計(jì)緊急保障措施時(shí)需要特殊的考慮。那么在現(xiàn)存的WTO文件中，是否有設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的參照物？現(xiàn)存的區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中的保障措施程序有無借鑒作用？（在1995年10月18日的第二次會議上，工作組要求秘書處提供一些援引服務(wù)保障措施的信息，包括根據(jù)各種區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，援引服務(wù)保障的程序和標(biāo)準(zhǔn)等。秘書處沒有發(fā)現(xiàn)援引服務(wù)保障的案例，但是考察了一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中有關(guān)原因服務(wù)保障措施的規(guī)定，特別是有關(guān)合理性、程序和采取的措施方面。有關(guān)具體規(guī)定，See Note by the Secretariat： “Safeguard Procedures in Regional Trade Agreements”， 24 November 1995， S/WPGR/W/4， pp. 1-5.）
（一）按照何種模式設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度
關(guān)于在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域緊急保障措施應(yīng)當(dāng)采取的模式，成員方提出下列幾種建議：第一，參照GATT第19條及《保障措施協(xié)定》的規(guī)定，采取與貨物貿(mào)易領(lǐng)域保障措施機(jī)制類似的形式。（See e.g.， Communication from Hong Kong： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p. 3. 第二，在成員方的具體承諾表中，包含一些保障類型的規(guī)定（safeguards-type provisions），但應(yīng)伴隨該行業(yè)的自由化承諾。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， p.4.第三，以《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的第5條作為保障措施的基礎(chǔ)，只要符合有關(guān)的進(jìn)口數(shù)量或價(jià)格觸發(fā)條件，就可以實(shí)施保障措施，并不要求對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。第四，以《紡織品與服裝協(xié)定》的第6條作為建立保障措施的基礎(chǔ)。（有關(guān)第三種和第四種模式的討論，See Note by the Secretariat： “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”， 16 September 1999， S/WPGR/W/27/Rev.2， pp. 1-2.但該規(guī)定有選擇性地針對特別的出口商，因此可能有違于非歧視原則。
筆者認(rèn)為，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和《紡織品與服裝協(xié)定》是兩類特殊的貨物貿(mào)易，其中的保障措施條款專門針對于農(nóng)產(chǎn)品和紡織品貿(mào)易的特點(diǎn)而設(shè)計(jì)，并不適用于服務(wù)貿(mào)易，而且其規(guī)定簡單，對在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂保障措施的借鑒意義不大。第二種建議主要是美國提出的，涉及到如果在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)緊急保障措施體制，是采取單一部門模式還是采取統(tǒng)一機(jī)制的問題。單一部門模式是在各成員的承諾表中，對具體的產(chǎn)業(yè)規(guī)定不同的緊急保障措施條款。其好處在于能夠滿足單個(gè)部門的特殊需求，對緊急保障措施的適用可以有最少的限制，實(shí)際上有利于具有強(qiáng)大實(shí)力的發(fā)達(dá)國家。統(tǒng)一機(jī)制也稱為水平模式，是多數(shù)發(fā)展中國家主張的方式。它們認(rèn)為，與對不同的服務(wù)部門適用不同的保障措施相比，對服務(wù)貿(mào)易各部門統(tǒng)一適用一套緊急保障措施，可以通過對損害的充分評估，更好地適應(yīng)服務(wù)貿(mào)易的特點(diǎn)。相反，單一部門模式會導(dǎo)致過分的靈活性，可能使整個(gè)緊急保障措施體制趨于復(fù)雜和零碎，不能反映服務(wù)部門發(fā)展相對較弱的發(fā)展中國家的利益。（See Note by the Secretariat： “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”， 16 September 1999， S/WPGR/W/27/Rev.2， p. 2.
鑒于上述考慮，并結(jié)合保障措施本身的性質(zhì)，GATT第19條及WTO《保障措施協(xié)定》可以作為制訂服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度的主要參照物。但服務(wù)貿(mào)易畢竟不同于貨物貿(mào)易，如果將貨物貿(mào)易的保障措施規(guī)則直接適用于服務(wù)貿(mào)易，會產(chǎn)生一些概念上的和實(shí)踐中的困難。因此需要研究的是，如何將GATT第19條和《保障措施協(xié)定》的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)移植，以適用于服務(wù)貿(mào)易的特殊情況。
（二）援引緊急保障措施的理由
GATS中的緊急保障措施無意使成員方引入新的例外，進(jìn)行國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整或保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)，因?yàn)橐讶缜笆觯珿ATS已經(jīng)有不少這樣的具有安全閥性質(zhì)的規(guī)定。因此，在設(shè)計(jì)緊急保障措施制度時(shí)，首先應(yīng)找出GATS對哪些情況還未提供安全閥的保護(hù)。目前可以發(fā)現(xiàn)的惟一情況似乎應(yīng)當(dāng)是“自由化承諾所引起的未預(yù)見的問題”（unforeseen problems caused by liberalization commitments）。（例如，歐盟及其成員國指出，符合GATS第10條用語和精神的保障措施應(yīng)當(dāng)是基于緊急情況，這具有特殊的性質(zhì)，并且旨在處理未預(yù)見的情況。僅僅由于任何自由化承諾都會導(dǎo)致的貿(mào)易和競爭的增加都不符合這樣的特點(diǎn)。See Communication from the European Communities and Their Member States： “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”， 3 March 2003， S/WPGR/W/41， p.1.GATT第19條規(guī)定了“未預(yù)見的情況”這一概念，但確定什么是未預(yù)見的情況并不容易。有觀點(diǎn)認(rèn)為，未預(yù)見的情況是指，如果試圖證實(shí)某種情況實(shí)際上是可預(yù)見的，則會造成不合理的困難或根本不可能做到。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， pp. 6-7.）
但問題是，我們能夠制定一些標(biāo)準(zhǔn)，表明某些情況根據(jù)客觀的判斷應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的嗎？在實(shí)踐中，有些情況是不可預(yù)見的，但這種不可預(yù)見有可能是由于非常差的預(yù)見能力所造成，也有可能是因?yàn)檫@種情況的確不可能預(yù)見到。由于預(yù)見與否涉及到人的主觀能動性，因此很難有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
與此相聯(lián)系的另一個(gè)問題是，能否因?yàn)槌蓡T方在服務(wù)貿(mào)易中的現(xiàn)存承諾導(dǎo)致的未預(yù)見情況而援引保障措施？有些國家對此持反對態(tài)度。例如，美國指出，保障措施對國際服務(wù)貿(mào)易都有一定的威懾作用，如果將其適用于成員方的現(xiàn)有承諾，必然有違于GATS服務(wù)貿(mào)易自由化目標(biāo)。另外，GATS生效至今已有幾年，并未有成員訴諸保障機(jī)制。因此，對于保護(hù)成員方初始承諾表上的義務(wù)而言，緊急保障措施機(jī)制很明顯是不必要的，這種制度應(yīng)當(dāng)僅適用于成員方在保障機(jī)制生效后所做的新承諾。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， pp. 2-3.但這種觀點(diǎn)是值得推敲的。從性質(zhì)上而言，成員方的服務(wù)承諾，無論是現(xiàn)存的，還是將來作出的，都構(gòu)成成員方的條約義務(wù)，都有可能因成員方履行這些義務(wù)而導(dǎo)致未預(yù)見的情況。再者，GATS生效至今未有成員訴諸保障機(jī)制，并不能代表該機(jī)制對于保護(hù)成員方現(xiàn)存的義務(wù)是不必要的，該機(jī)制未能建立起來也可能是重要的原因。
四、緊急保障措施適用條件中的幾個(gè)基本概念
《保障措施協(xié)定》第2條第1款規(guī)定了適用保障措施的條件，即一方面進(jìn)口必須大量增加，另一方面，這種增加對國內(nèi)同類或直接競爭的行業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。如果參照該規(guī)定來確定服務(wù)貿(mào)易中緊急保障措施的適用條件，則必須考慮到一些關(guān)鍵的概念或制度在服務(wù)貿(mào)易的背景下應(yīng)當(dāng)如何界定，在多大程度上需要修改以適應(yīng)服務(wù)業(yè)的特殊情況。（在1996年2月23日的會議上，GATS規(guī)則工作組要求秘書處準(zhǔn)備一份文件，討論WTO保障措施協(xié)議中所用的一些概念在服務(wù)貿(mào)易保障措施制度中的可適用性。秘書處據(jù)此準(zhǔn)備的文件中研究了“進(jìn)口”、“嚴(yán)重?fù)p害”、“因果關(guān)系”、“關(guān)鍵情況”等概念如果適用于服務(wù)貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)整。See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， pp. 2-5.）這些基本概念包括：
（一）“進(jìn)口”（imports）和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”（domestic industry）
“進(jìn)口”的概念在服務(wù)業(yè)的背景下是比較復(fù)雜的，因在不同的服務(wù)提供方式下，其進(jìn)口的情況是不同的。對于第一種方式（cross-border supply， 跨境提供）而言，“進(jìn)口”的定義似乎沒有產(chǎn)生特別的概念上的困難。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)意義上，通過這種方式提供服務(wù)時(shí)，實(shí)際上是有“進(jìn)口”發(fā)生的。在第二種方式（consumption abroad， 境外消費(fèi)）下，服務(wù)的消費(fèi)者（而非提供者）跨越國境在境外消費(fèi)服務(wù)。因此，“進(jìn)口”（如果是有的話）實(shí)際上發(fā)生于出口方的市場。在第四種方式（presence of natural persons， 自然人存在）下，外國的服務(wù)提供者移動到本國境內(nèi)提供服務(wù)，這種服務(wù)的“進(jìn)口”伴隨著人的移動，與傳統(tǒng)的“進(jìn)口”概念也不一致。
對于第三種方式（commercial presence， 商業(yè)存在）而言，“進(jìn)口”的問題更為復(fù)雜一些。從概念上看，外國服務(wù)提供者通過在東道國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在提供服務(wù)，似乎不能被視為服務(wù)的進(jìn)口，因?yàn)榉⻊?wù)的生產(chǎn)和提供均發(fā)生在本國境內(nèi)。實(shí)際上，這里的“進(jìn)口”定義依賴于對如何“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行定義。在服務(wù)業(yè)的情況下，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”一詞是否應(yīng)當(dāng)包括位于東道國境內(nèi)的所有服務(wù)提供者？或者，在東道國設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)被排除在“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”之外？如果國內(nèi)產(chǎn)業(yè)包括一成員方境內(nèi)的所有服務(wù)提供者，則在第三種模式下不存在“進(jìn)口”的問題。如果“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”排除在本國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在，則通過該商業(yè)存在提供的服務(wù)將被視為“進(jìn)口”。如果這種進(jìn)口的服務(wù)受到所實(shí)施的緊急保障措施的約束，就會產(chǎn)生明顯的國民待遇問題。因此，無論如何界定第三種方式下的“進(jìn)口”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，似乎都會導(dǎo)致兩難的困境：或者在第三種提供方式下不存在進(jìn)口問題，或者在境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在不被視為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一部分。（See Communication from Switzerland： “Safeguards and Trade in Services”， 10 October 1996， S/WPGR/W/14， p.2.
秘書處的文件和成員方的建議中對“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行了不同的定義，但多數(shù)傾向于“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”應(yīng)包括外國服務(wù)提供者在本國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， p.2.例如，根據(jù)有效的秘魯立法，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”一詞包括所有在秘魯設(shè)立的產(chǎn)業(yè)，無論其是由本國人擁有還是由外國人擁有。（See Communication form Peru： “Emergency Safeguard”， 21 August 1997， S/WPGR/W/23， p.1.根據(jù)東盟國家的建議，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”意味著成員方境內(nèi)提供同類或直接競爭的服務(wù)的自然人和法人的總體（totality）。（See Communication from ASEAN： “Emergency Safeguard Measures”， 23 July 1997， S/WPGR/W/22， p. 1.新加坡則建議在國內(nèi)外企業(yè)組建合資企業(yè)提供服務(wù)的情況下，為采取保障措施的目的，可以建立一些諸如“本國股本比例”等標(biāo)準(zhǔn)對國內(nèi)服務(wù)提供者和外國服務(wù)提供者進(jìn)行區(qū)別對待。（See Communication from Singapore： “Emergency Safeguard Measures”， 25 June 1997， S/WPGR/W/19， pp. 1-2.）
（二）同類或直接競爭的服務(wù)（like or directly competitive services）
在服務(wù)貿(mào)易中，確定兩項(xiàng)服務(wù)是否“同類或直接競爭的服務(wù)”，應(yīng)比貨物貿(mào)易領(lǐng)域要復(fù)雜很多。原因在于：第一，消費(fèi)者需求的不同導(dǎo)致服務(wù)產(chǎn)品（如金融服務(wù)）的高度區(qū)分，甚至許多服務(wù)是專門針對某一客戶度身定做的。在這種情況下，即使從技術(shù)角度而言兩項(xiàng)服務(wù)可能是同類的，但為實(shí)施保障措施的目的，確定它們之間同類或直接競爭在很大程度上仍是非常困難的。（See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p.3.第二，服務(wù)的無形性使比較一項(xiàng)跨境提供的外國服務(wù)和在當(dāng)?shù)靥峁┑膰鴥?nèi)服務(wù)之間是否同類或直接競爭更為困難。第三，同樣的服務(wù)如果通過不同的提供方式進(jìn)行提供，是否為同類或直接競爭？在實(shí)踐中，如果缺少服務(wù)提供者的物理存在（如通過跨境方式提供的服務(wù)），從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)來看兩項(xiàng)服務(wù)也會有重要的不同，這是確定它們是否同類或直接競爭的重要因素。
鑒于上述的困難，有成員建議不對“同類或直接競爭的服務(wù)”進(jìn)行詳細(xì)定義，而是留待試圖援引緊急保障措施的成員證明相關(guān)服務(wù)是否同類或直接競爭以及其措施的合理性。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 169.值得注意的是，《保障措施協(xié)定》第4條規(guī)定，在確定損害或損害威脅時(shí)，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”應(yīng)指一成員領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營的同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者全體，或指同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的總產(chǎn)量占這些產(chǎn)品全部國內(nèi)產(chǎn)量主要部分的生產(chǎn)者。考慮到通過商業(yè)存在提供服務(wù)的情況，這一概念對服務(wù)貿(mào)易的適用性如何仍值得研究。這一問題應(yīng)當(dāng)需要更多的討論，如果在未來的保障措施規(guī)定中，對“同類或直接競爭的服務(wù)”沒有基本的定義，恐怕實(shí)際執(zhí)行起來會引發(fā)過多的爭議。
（三）嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅
關(guān)于是否存在嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的評估，《保障措施協(xié)定》第4條規(guī)定的概念和標(biāo)準(zhǔn)對于大多數(shù)服務(wù)業(yè)應(yīng)是比較適合的。按照該規(guī)定，“嚴(yán)重?fù)p害”應(yīng)理解為對某一國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)狀況的重大全面減損。“嚴(yán)重?fù)p害威脅”是指一種明顯迫近的嚴(yán)重?fù)p害。對嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定應(yīng)根據(jù)事實(shí)，而非僅憑指控、推測或極小的可能性。成員方需要審查所有相關(guān)的因素，包括進(jìn)口服務(wù)增長的數(shù)量、速度、所占的國內(nèi)市場份額以及嚴(yán)重?fù)p害與損害威脅與進(jìn)口之間的因果關(guān)系。有成員指出，在服務(wù)業(yè)中，判定嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅的因素還將依賴于引起損害的服務(wù)提供模式。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p.4.
另外一個(gè)重要的問題是服務(wù)貿(mào)易的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)問題。眾所周知的服務(wù)業(yè)的統(tǒng)計(jì)缺陷，使及時(shí)搜集到足夠信息，以確定進(jìn)口是否大量增加以及是否對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅，變得非常困難。造成這種情況的原因除了服務(wù)貿(mào)易本身的特點(diǎn)（服務(wù)的無形性及提供方式的復(fù)雜性）之外，還與國際上缺乏對服務(wù)業(yè)的統(tǒng)一分類、統(tǒng)計(jì)方法的不確定與電子商務(wù)在服務(wù)貿(mào)易中日益增長的重要性有關(guān)。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， p. 1.為解決廣為關(guān)注的國際服務(wù)貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)問題，六大重要的國際組織，含聯(lián)合國、歐洲委員會、國際貨幣基金組織、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議及世界貿(mào)易組織，共同于2002年出版了《國際服務(wù)貿(mào)易統(tǒng)計(jì)手冊》，以協(xié)調(diào)相關(guān)的原則與方法等。See UN， EC， IMF， OECD， UNCTAD and WTO： Statistics Papers： Manual on Statistics of International Trade in Services， Series M. No. 86.因此，大多數(shù)國家公布的官方對服務(wù)貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并不準(zhǔn)確。那么，當(dāng)有關(guān)的進(jìn)口國、出口國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)差距非常明顯時(shí)，是否能夠合理地援引緊急保障措施必將成為一個(gè)問題。五、服務(wù)提供方式與緊急保障措施的實(shí)施
在貨物貿(mào)易保障措施領(lǐng)域廣泛適用的邊境執(zhí)行措施，很少能夠適用于服務(wù)貿(mào)易，除了限制服務(wù)提供者或消費(fèi)者的移動之外。特別是當(dāng)大量的服務(wù)貿(mào)易通過電子方式進(jìn)行提供時(shí)，實(shí)施保障措施會變得更為復(fù)雜。這里將按照服務(wù)的提供方式逐一分析可能適用的保障措施。
（一）跨境提供
在四種服務(wù)提供方式中，跨境提供最類似于貨物貿(mào)易。但由于服務(wù)的無形性，這里不存在象貨物貿(mào)易那樣的物理意義上的跨境交付，服務(wù)可以通過發(fā)信、發(fā)郵件、傳真、電話以及因特網(wǎng)的方式提供。在這種方式下，保障措施可以采取限制外國服務(wù)提供者向進(jìn)口國提供服務(wù)的方式，但問題是如何限制，因?yàn)楫?dāng)成員方具體執(zhí)行保障措施時(shí)，會面臨在貨物領(lǐng)域不曾遇到的情況。首先，在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，海關(guān)官員可以對確定的貨物征收關(guān)稅，在必要時(shí)甚至可以 阻止貨物入境。但對于服務(wù)而言則沒有類似的海關(guān)程序，海關(guān)官員甚至難以確定通過越境方式提供的服務(wù)，因此邊境措施并不適用。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/38， p. 2.其次，盡管在技術(shù)上或許能夠做到影響服務(wù)的進(jìn)口，但成員方一般不會認(rèn)為這是有效的方法。實(shí)際上，沒有國家會考慮去阻止所有的郵件或電子方式的聯(lián)系，因?yàn)檫@樣做的影響太大。第三，成員方可以通過發(fā)布法律法規(guī)的形式來限制跨境交易，但如果提供者或消費(fèi)者違反法律，則實(shí)際執(zhí)行的效果會大打折扣。
對通過跨境提供的服務(wù)實(shí)施保障措施，受到影響的服務(wù)業(yè)可能會包括金融、保險(xiǎn)、電信、分銷、運(yùn)輸?shù)取Ｉ鲜鲂袠I(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，并與貨物貿(mào)易有緊密聯(lián)系。因此有必要注意保障措施對相關(guān)行業(yè)的影響，特別是對貨物貿(mào)易和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展可能產(chǎn)生的影響。（在這種情況下，值得注意的是，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會與世界銀行的出版物《國際服務(wù)貿(mào)易自由化手冊》提出，在多數(shù)情況下，通過數(shù)量限制的方式限制跨境的服務(wù)進(jìn)口沒有合理的經(jīng)濟(jì)考慮。See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p. 4.
（二）境外消費(fèi)
通過境外消費(fèi)方式提供服務(wù)時(shí)，消費(fèi)發(fā)生在國外，服務(wù)提供者的來源是無關(guān)的。最常見的是旅游業(yè)。在這種提供方式下，因?yàn)檫M(jìn)口發(fā)生在國外市場，所以引入保障措施的必要性似乎并不明顯。從執(zhí)行的角度而言，在這種方式下實(shí)施保障措施是很困難的，因?yàn)榻灰资窃谝粐膶?shí)際管轄權(quán)之外發(fā)生的，因此有可能被認(rèn)為是一種相對無效的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的方式。關(guān)于采取的具體措施，比較直接的方式有旅行限制、旅游稅、護(hù)照配額、允許攜帶的外匯限額等。（See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p. 4.一些比較間接的方式，如禁止消費(fèi)外國的旅游服務(wù)，而希望消費(fèi)者消費(fèi)國內(nèi)的旅游服務(wù)，則可能不會有明顯的效果，除非伴隨強(qiáng)有力的執(zhí)行措施。
（三）商業(yè)存在
在四種服務(wù)提供方式中，商業(yè)存在方式適用保障措施引起的問題最多，這從前文討論“進(jìn)口”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的概念就可以看出。有幾個(gè)問題需要進(jìn)一步討論：
首先，緊急保障措施是否應(yīng)當(dāng)適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)？如果將通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)從保障措施的適用范圍中排除出去，則有助于保護(hù)外國投資者的利益，但會在通過不同方式提供服務(wù)的提供者之間造成歧視。同時(shí)，東道國可能將此作為吸引外資的手段，并扭曲正常的貿(mào)易流向。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 4.因此，這種做法是不可取的，應(yīng)當(dāng)將緊急保障措施適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)，雖然這樣做會對一國投資環(huán)境的吸引力產(chǎn)生影響。
其次，緊急保障措施如何具體適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)？這分為兩個(gè)方面，一是緊急保障措施如何適用于服務(wù)提供者設(shè)立商業(yè)存在前的階段，二是如何適用于服務(wù)提供者設(shè)立商業(yè)存在后的階段。在前者的情況下，緊急保障措施可以相對比較容易地適用，如果外國服務(wù)提供者進(jìn)入東道國市場的速度過快，使國內(nèi)的服務(wù)提供者面臨非常困境，則一國可以援引保障措施，在相關(guān)行業(yè)凍結(jié)外國提供者設(shè)立新的商業(yè)存在，以減少外國服務(wù)提供者的進(jìn)入。（Communication from Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguard”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p. 2.）
在后者的情況下，適用緊急保障措施是有爭議的。一方面，這會引起到對那些已設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者的國民待遇和市場準(zhǔn)入的中止或撤銷，甚至可能引起撤資的問題。另一方面，這涉及到對那些已經(jīng)設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者的既得權(quán)的保護(hù)問題。（對既得權(quán)的保護(hù)是談判國際條約中的一個(gè)重要問題。如果將保障措施僅僅用于阻止新的服務(wù)提供者進(jìn)入市場，則對那些已建立商業(yè)存在的服務(wù)提供者的既得權(quán)可以有比較充分的保護(hù)，而且實(shí)施起來也容易一些。但這樣做對那些潛在的服務(wù)提供者是不公平的，因?yàn)樗鼈儗τ趯?dǎo)致要實(shí)施保障措施的原因并沒有責(zé)任。而且，一旦有一定數(shù)量的外國服務(wù)進(jìn)入市場之后，這種方法可能會被國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利用，作為游說政府關(guān)閉市場的理由。關(guān)于這一問題的進(jìn)一步討論，See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 4.有成員提出，在后者情況下實(shí)施保障措施時(shí)，可以通過股本比例等指標(biāo)，區(qū)分商業(yè)存在是由外國服務(wù)提供者控制還是本國提供者控制。實(shí)施保障措施的目的在一定程度上是為了保護(hù)本國服務(wù)提供者控制的商業(yè)存在。（See Communication from Singapore： “Emergency Safeguard Measures”， 25 June 1997， S/WPGR/W/19， p. 3.
但從外國服務(wù)提供者的觀點(diǎn)來看，面臨保障措施威脅的前景可能會使它們不愿選擇在某些成員境內(nèi)設(shè)立商業(yè)存在，從而減少對這些成員的投資。因此，這時(shí)需要考慮的是，在同一市場上對在同樣或類似的條件下經(jīng)營的商業(yè)存在采取不同的待遇是否合理。
（四）自然人存在
目前成員方有關(guān)自然人存在的具體承諾主要涉及到商業(yè)訪問者、公司雇員（通常是跨國公司的內(nèi)部人員調(diào)配）以及合同服務(wù)提供者的進(jìn)入。盡管有些成員對獨(dú)立的專業(yè)人士進(jìn)入本國作了自然人存在的承諾，但在很多情況下，自然人存在的承諾與商業(yè)存在的承諾相互聯(lián)系，并基于成員方針對商業(yè)存在所作的市場準(zhǔn)入的承諾。在實(shí)踐中，保障措施可以通過護(hù)照、簽證以及工作許可等，對自然人的進(jìn)入采取許多限制。這是比較容易執(zhí)行的保障措施。
對通過自然人存在方式提供的服務(wù)實(shí)施保障措施，是為了保護(hù)國內(nèi)的自然人免受來自于其他成員方自然人的過度競爭，但拒絕一些關(guān)鍵人員的進(jìn)入無疑會影響到外國服務(wù)提供者的競爭力。另外，對那些已經(jīng)居住或已經(jīng)在東道國工作的自然人實(shí)施保障措施，也會造成在國內(nèi)外服務(wù)提供者之間的歧視。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures under Article X of GATS”， 6 July 1995， S/WPGR/W/1， p. 4.還應(yīng)注意的是，在這種方式下實(shí)施保障措施應(yīng)當(dāng)是在行業(yè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而不應(yīng)擴(kuò)及到涉及所有服務(wù)業(yè)的移民或勞動力市場開放的政策。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 5.）
上述四種服務(wù)提供方式下的緊急保障措施的討論會引起一個(gè)問題，即保障措施是否應(yīng)當(dāng)無歧視地適用于不同的服務(wù)提供方式，盡管導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅的原因可能只是其中的某一種方式。這一問題與前述關(guān)于采取單一部門機(jī)制還是統(tǒng)一機(jī)制的保障措施的討論有密切聯(lián)系。盡管有人認(rèn)為，保障措施的實(shí)施應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況針對特定的服務(wù)提供方式，但如果緊急保障措施不是普遍適用于四種提供方式，則會產(chǎn)生適用這一措施的有效性和公平性的問題。因?yàn)槌蓡T方所承諾開放的服務(wù)部門并不一致，緊急保障措施對通過不同方式提供的服務(wù)可能有不均衡的影響。同時(shí)，將緊急保障措施僅適用于某一種提供方式也可能是不公平的，它會不合理地懲罰那些僅通過這種方式提供服務(wù)的服務(wù)提供者，而有些提供者是通過幾種方式來綜合提供服務(wù)的。這會造成事實(shí)上的歧視。此外，將緊急保障措施僅適用于一種服務(wù)提供方式可能并沒有效果，因?yàn)檫@會導(dǎo)致提供者改變其服務(wù)提供方式，從而去逃避緊急保障措施的適用。不難設(shè)想這樣一種情況，如果緊急保障措施適用于跨境交易，則外國服務(wù)提供者可以通過在進(jìn)口國市場上設(shè)立商業(yè)存在的方式，繞過這樣的限制。從貿(mào)易政策的觀點(diǎn)來看，緊急保障措施本身屬于一種保護(hù)手段，能夠合理地被用作刺激外國投資的方式嗎？
六、結(jié)語
本文討論了在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂緊急保障措施需要考慮的一些問題。首先，緊急保障措施的談判歷時(shí)已久，但面臨或許除了成員方的政治愿望之外無法解決的困境。第二，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域是需要緊急保障措施的，但應(yīng)當(dāng)清楚貿(mào)易救濟(jì)手段的經(jīng)濟(jì)影響，以避免因過度使用而損害服務(wù)貿(mào)易自由化的目的。第三，可以在GATT基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易的緊急保障措施制度，但該措施的適用不應(yīng)當(dāng)復(fù)制GATS中其他具有保障性質(zhì)的條款。第四，在確定緊急保障措施的適用條件時(shí)，考慮到服務(wù)貿(mào)易的特點(diǎn)，需要對“進(jìn)口”、“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”、“嚴(yán)重?fù)p害”或“嚴(yán)重?fù)p害威脅”進(jìn)行合適的界定。最后，既要考慮到不同的服務(wù)提供方式下實(shí)施緊急保障措施的特殊因素，又要防止適用緊急保障措施時(shí)在不同的提供方式之間造成歧視。
對于國內(nèi)服務(wù)業(yè)發(fā)展水平較低，且面臨巨大市場開放壓力的中國而言，保障措施特有的“安全閥”機(jī)制的重要性是不言自明的。隨著新一輪多邊服務(wù)貿(mào)易談判的進(jìn)展，GATS的規(guī)范會越來越趨于嚴(yán)密、細(xì)致，對成員方的約束力會進(jìn)一步增強(qiáng)。中國的入世也必然會使國內(nèi)服務(wù)市場對外開放的程度進(jìn)一步提高。保障措施的安全閥機(jī)制能夠使中國在作出服務(wù)市場的開放承諾時(shí)，在一定程度上免除“后顧之憂”，這又可以反過來促進(jìn)具體承諾水平的提高和服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程的深入。因此，中國應(yīng)當(dāng)對緊急保障措施的談判持積極的態(tài)度。
在具體規(guī)則的制訂方面，最核心的問題應(yīng)當(dāng)是保障措施適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件。與一般發(fā)展中國家不同的是，中國既是服務(wù)貿(mào)易出口大國，又是進(jìn)口大國。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001年，中國服務(wù)貿(mào)易出口總額列居全球第11位，進(jìn)口總額列居全球第10位。從服務(wù)貿(mào)易出口國的角度而言，如果不對緊急保障措施的適用加以必要限制，就存在著被進(jìn)口國濫用從而危及具體承諾的質(zhì)量和穩(wěn)定性的可能。從服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口國的角度來看，若緊急保障措施適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件過于嚴(yán)格，則對中國的實(shí)際價(jià)值會比較有限。中國目前尚未就服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的談判向GATS規(guī)則工作組提交建議，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對這一問題的研究與關(guān)注也相對不足。這應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門足夠的重視，特別是應(yīng)當(dāng)切實(shí)分析中國的實(shí)際情況，充分發(fā)揮作為WTO正式成員的作用，使最終規(guī)則的制定能夠盡可能多地維護(hù)我們的利益。
［摘要］本文探討了新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中制訂緊急保障措施規(guī)則的問題。在回顧了談判的過程、進(jìn)展及目前所面臨的困難之后，作者著重分析了幾個(gè)焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題，例如在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂緊急保障措施規(guī)則的必要性、在何種模式基礎(chǔ)上來設(shè)計(jì)緊急保障措施制度、援引該制度的理由是什么、對于緊急保障措施適用條件中的幾個(gè)基本概念（如進(jìn)口、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅等）如何界定以及在不同的服務(wù)提供方式下如何實(shí)施緊急保障措施等。
［關(guān)鍵詞］服務(wù)貿(mào)易、緊急保障措施、跨境提供商業(yè)存在
緊急保障措施（emergency safeguard measures，ESM）是世界貿(mào)易組織新一輪服務(wù)貿(mào)易談判中有關(guān)規(guī)則制定的一個(gè)重要問題。（按照既定議程，服務(wù)貿(mào)易的新一輪多邊談判（“GATS 2000”）于2000年2月25日正式啟動。談判內(nèi)容主要分為兩方面，即規(guī)則的制定和具體承諾的要價(jià)與出價(jià)（request and offer）。在規(guī)則制定方面主要涉及到緊急保障措施、政府采購、補(bǔ)貼等問題。）根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Trade in Services， 下稱“GATS”）第10條的規(guī)定，成員方應(yīng)在非歧視原則的基礎(chǔ)上就緊急保障措施問題進(jìn)行多邊談判。此類談判的結(jié)果應(yīng)在不遲于WTO協(xié)議生效之日起的三年內(nèi)生效。據(jù)此，有關(guān)緊急保障措施的談判應(yīng)最遲于1998年1月1日結(jié)束。但由于所牽涉的利益重大、各成員方之間分歧明顯，導(dǎo)致該談判的進(jìn)行舉步唯艱。GATS規(guī)則工作組多次未能在規(guī)定期限內(nèi)就有關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，致使談判經(jīng)過四次延期而未果。（有關(guān)緊急保障措施談判的延期情況：第一次延期至1999年6月30日 （See “Second Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 24 June 1999， S/L/73）； 第二次延期至2000年12月15日 （See “Third Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 1 December 2000， S/L/90） ； 第三次延期至2002年3月15日 （See “Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 26 November 1997， S/L/43）； 第四次延期至2004年3月15日 （See “Fourth Decision on Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， adopted by the Council for Trade in Services on 15 March 2002， S/L/102）。） 現(xiàn)在確定的談判結(jié)束期限為2004年3月15日，已經(jīng)比GATS預(yù)定期限長了6年多時(shí)間。從目前情況來看，雖然至最后期限所剩時(shí)日已不多，但談判是否能夠取得重要進(jìn)展或面臨再一次延期，尚難以預(yù)料。以此為背景，本文將首先介紹緊急保障措施談判的有關(guān)情況，之后對緊急保障措施制度在服務(wù)貿(mào)易中的必要性、特殊性及具體制度的設(shè)計(jì)等方面進(jìn)行分析與探討。
一、有關(guān)緊急保障措施的談判
（一）關(guān)于談判情況的回顧
GATS規(guī)則工作組自1995年3月成立后，就將緊急保障措施的問題列入了談判日程。迄今為止，工作組已經(jīng)舉行的40多次正式會議和許多非正式會議上都涉及這一問題。（See “Activities of the Working Party on GATS Rules - Report to the Council for Trade in Services”， 23 October 1996， S/WPGR/1； See also the reports of formal meetings of the Working Party in S/WPGR/M/1 to 41.）八年多來，成員方已就緊急保障措施談判提交了許多正式或非正式的意見，并對在GATS框架下是否需要建立緊急保障措施制度以及如何設(shè)計(jì)該制度的問題進(jìn)行了充分的討論。談判可以分為兩個(gè)階段：
第一階段（大致從1995年至1998年），成員方的討論主要集中于一些基礎(chǔ)性的問題。例如，緊急保障措施的行使應(yīng)當(dāng)代表何種利益？這種措施應(yīng)當(dāng)在什么情況下采取、其目的是什么？ 可以采取的措施有哪些？在確定損害結(jié)果以及因果關(guān)系上應(yīng)采取什么方法？澳大利亞、泰國、瑞士、美國、中國香港、新加坡以及秘魯先后就緊急保障措施問題提交了正式的書面意見。應(yīng)GATS規(guī)則工作組要求，秘書處準(zhǔn)備了幾份背景材料和文件。
到了第二階段（大致從1999年至今），成員方的討論集中于一些更為具體的技術(shù)性問題，主要包括：（1）如何界定“與貿(mào)易有關(guān)的損害”（trade-related injury）？（2）在采取保障措施時(shí)，成員方需要遵守的基本紀(jì)律，如最惠國待遇（MFN）、預(yù)先通知、措施的臨時(shí)性和逐步自由化、既得權(quán)的保護(hù)等。（3）可適用的措施范圍；（4）緊急保障措施可能采取的形式。（See e.g.，“Report of the GATS Working Party to the Council of Trade in Services， 26 October 1999， S/WPGR/4. See also Note by the Secretariat： ”Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards“， 20 November 1998， S/WPGR/W/27. This Note was updated twice to reflect new elements in the discussions （S/WPGR/W/27/Rev.1 and 2）。）
2000年，東盟國家提交了一份有關(guān)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的“概念文件”（concept paper）。（See Communication from ASEAN： “Concept Paper： Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services （GATS Article X）”， 14 March 2000， S/WPGR/W/30. ）別的成員（如波蘭、韓國等）也提交了更具體的文件。之后，GATS規(guī)則工作組主席發(fā)布了一個(gè)說明性的清單，引導(dǎo)成員方進(jìn)行有關(guān)的討論。該清單包括下列問題：“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的定義及既得權(quán)的保護(hù)、保障機(jī)制的適用模式、“同類服務(wù)”的概念、確定損害結(jié)果與因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)、可適用的措施種類、補(bǔ)償、特殊和差別待遇、合理行使保障行動的條件、通知與協(xié)商程序、透明度及監(jiān)督機(jī)制等。（See Note from the Chairperson： “Negotiations on Safeguards under Article X of the GATS”， 29 March 2000， Job No. 1979 and Job No. 1979/Rev.1 （6 October 2000）。 該清單對于2000年和2001年的大多數(shù)正式和非正式會議提供了討論緊急保障措施的基礎(chǔ)。）
2001年，美國、歐盟、加拿大、委內(nèi)瑞拉、巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西蘭、阿根廷等就緊急保障措施的談判提交了正式或非正式文件。2001年7月，GATS規(guī)則工作組要求主席準(zhǔn)備一份綱要，根據(jù)說明性清單中所列的十個(gè)條目歸納討論的情況。主席分別在2001年8月和12月提交了兩份綱要，基本上列出了成員方的主要建議及相關(guān)評論，從中體現(xiàn)出成員方之間存在的大量分歧。（See Synopsis - Note from the Chairperson， 7 August 2001， JOB（01）/122 and 21 December 2001， JOB（01）/122/Add.1.）有鑒于此，工作組主席邀請了一些成員，請他們在前述綱要的基礎(chǔ)上，對目前所建議的各種方法進(jìn)行比較，但未得出比較統(tǒng)一的結(jié)論。
到了2002年，成員方在繼續(xù)提出各種建議的同時(shí)，開始對有關(guān)的建議進(jìn)行審議，并在2002年7月通過了一份工作計(jì)劃（work program），確定談判的核心工作為確定、細(xì)化和鞏固（identify， elaborate and consolidate）緊急保障措施的共同原則和解決該措施的必要性和可行性方面的問題。
2003年2月25日，工作組召開最近一次會議，主要討論了下列問題：對GATS第10條談判要求的解釋、緊急保障措施的必要性及可行性、緊急保障措施的適用模式、經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議和WTO文件中有關(guān)保障措施類型的規(guī)定等。（See Note by the Secretariat： “Report of the Meeting of 25 February 2003”， 12 March 2003， S/WPGR/M/41.）
（二）對談判進(jìn)程的評價(jià)及展望
從上述對緊急保障措施談判基本情況的回顧來看，成員方對該談判給予了高度重視，全面積極地參與了有關(guān)談判，并且充分討論了緊急保障措施的各種問題。但談判取得的實(shí)際效果甚微，到目前為止的主要成績僅是確定了在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立緊急保障措施需要討論的問題。 對于具體問題的解決，特別在一些關(guān)鍵問題上，成員方并未達(dá)成一致意見，導(dǎo)致談判未能取得預(yù)期成果。（參見GATS規(guī)則工作組主席工作報(bào)告：“關(guān)于緊急保障措施的談判”（2003年3月14日），文件號：S/WPGR/9， 第21、22段。）事實(shí)上，近年來的各種文件似乎表明，由于討論的問題越來越細(xì)化和深入，成員方的分歧顯得越來越明顯。
根據(jù)2003年3月15日GATS規(guī)則工作組主席發(fā)表的工作報(bào)告，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域適用緊急保障措施的談判又一次陷入僵局。談判只是在很少的原則方面達(dá)成了共識，許多基本問題上的分歧還是很大。（這些問題包括：為什么需要保障措施、什么時(shí)候需要保障措施、誰應(yīng)當(dāng)被保護(hù)、這種保護(hù)針對什么行為、通過什么方式進(jìn)行保護(hù)、保障措施應(yīng)當(dāng)適用于誰等。See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules： “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， 14 March 2003， S/WPGR/9， p. 6.）因此，工作組主席似乎有些悲觀地談到，即使成員方現(xiàn)在決定草擬緊急保障措施的草案，它們對于這項(xiàng)工作如何進(jìn)行也缺乏共同的認(rèn)識基礎(chǔ)。現(xiàn)在只剩半年多的時(shí)間，成員方需要迅速找出解決僵局的辦法，否則很難在2004年3月15日之前完成談判。
實(shí)際上，能夠使緊急保障措施談判繼續(xù)進(jìn)行、并能如期結(jié)束的關(guān)鍵，取決于各成員方的政治愿望（political will）。從歷次談判重大復(fù)雜問題的國際經(jīng)驗(yàn)來看，政治愿望對于達(dá)成談判結(jié)果是非常關(guān)鍵的，不管該最終結(jié)果是什么。因此，如果沒有成員方強(qiáng)有力的政治力量的介入，在最后期限前恐怕很難完成談判內(nèi)容。（See Report by the Chairperson of the Working Party on GATS Rules： “Negotiations on Emergency Safeguard Measures”， 14 March 2003， S/WPGR/9， p. 9.）另外，在談判截止日期之前，成員方應(yīng)當(dāng)妥善利用的一個(gè)機(jī)會是將于2003年9月在墨西哥坎昆舉行的第五次部長會議。根據(jù)工作計(jì)劃，在這次會議上，各成員應(yīng)當(dāng)盤點(diǎn)談判中取得的進(jìn)展，并對那些眾多的未達(dá)成一致意見的問題進(jìn)行商討，力爭在最后期限之前完成談判。但坎昆會議無果而終。
二、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要緊急保障措施嗎？
緊急保障措施談判之所以如此困難重重的原因之一，在于成員方對是否需要在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域建立緊急保障措施的問題存在很大分歧。這是談判緊急保障措施首先要解決的問題，成員方對此提交的建議有不同的觀點(diǎn)，GATS規(guī)則工作組在這一問題上的努力未能取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。在討論緊急保障措施的各種技術(shù)層面時(shí)，還涉及到建立該制度是否可行的問題（feasibility）。
（一）成員方關(guān)于緊急保障措施必要性（desirability）的分歧
多數(shù)發(fā)達(dá)國家對建立服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的緊急保障措施制度持基本反對的態(tài)度。例如，美國作為世界上最大的服務(wù)出口國，從自身利益出發(fā)，一直在對緊急保障措施談判的必要性進(jìn)行質(zhì)疑。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， p.1.）歐盟及其成員在最近提交的一份意見中，認(rèn)為緊急保障措施的必要性和可行性問題尚未得到解決。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”， 3 March 2003， S/WPGR/W/41， p.2.）瑞士認(rèn)為，考慮到現(xiàn)行GATS規(guī)則的靈活性，似乎并無必要引入專門的保障機(jī)制。（See Communication from the Switzerland： “Safeguards and Trade in Services”， 10 October 1996， S/WPGR/W/14， p.1.）
這些國家反對建立緊急保障措施的理由主要是GATS義務(wù)的靈活性和松散性。它們認(rèn)為，根據(jù)GATS所設(shè)計(jì)的靈活框架，成員方進(jìn)行的服務(wù)業(yè)開放承諾基本上能夠反映一國服務(wù)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和承受能力。尤其是按照服務(wù)承諾的肯定式列舉（positive list）方法，國民待遇和市場準(zhǔn)入都是成員方自主承諾的義務(wù)。成員方如果覺得開放某一服務(wù)業(yè)的條件不成熟，則總是可以選擇不開放該部門。此外，GATS眾多的例外性條款，（這些例外條款主要包括：第2條的MFN豁免、第12條的保障國際收支的限制、第14條的一般例外、第14條之二的安全例外、第21條的減讓表的修改等。）與GATS義務(wù)的靈活性結(jié)合在一起，已經(jīng)足以保護(hù)每個(gè)成員方在特殊情況下的利益。因此，GATS規(guī)則工作組無法有效證明在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)確實(shí)需要建立保障機(jī)制。
但大多數(shù)發(fā)展中國家對緊急保障措施的談判非常積極。泰國認(rèn)為，根據(jù)GATS第10條的規(guī)定，根本不需要討論是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定保障措施的問題，服務(wù)貿(mào)易對緊急保障措施的需要是不言自名的，正如在貨物貿(mào)易領(lǐng)域建立保障措施制度的理由一樣。目前的談判任務(wù)在于如何更好地設(shè)計(jì)這一制度，以便能夠使有關(guān)成員方在非歧視的基礎(chǔ)上，真正有效地處理服務(wù)貿(mào)易中的緊急情況。（See Communication from the Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p.1.）以東盟國家（ASEAN）為首的成員方，則向秘書處提交了具體的框架性建議。（See Communication from ASEAN： “Concept Paper： Elements of a Possible Agreed Draft of Rules on Emergency Safeguard Measures for Trade in Services （GATS Article X）”， 14 March 2000， S/WPGR/W/30. ）
支持建立緊急保障措施的理由在于：一方面，在服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程中，發(fā)展中國家成員有必要利用保障機(jī)制對相對落后的國內(nèi)服務(wù)業(yè)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，使其免受潛在的傷害；另一方面，保障機(jī)制與更高程度的自由化之間有密切的關(guān)系。如果有保障機(jī)制可資補(bǔ)救，發(fā)展中國家成員會建立起承擔(dān)更廣泛的服務(wù)自由化的信心，在今后的服務(wù)貿(mào)易談判中更加放心地做出新的減讓。
上述兩派的觀點(diǎn)分歧很大，以至于似乎可以得出這樣的結(jié)論：緊急保障措施的必要性問題在更大的程度上是一個(gè)政治問題，而非法律問題，因此在GATS規(guī)則工作組內(nèi)部得到解決的可能性較小，最終應(yīng)當(dāng)取決于發(fā)展中國家在服務(wù)貿(mào)易中的綜合談判力（bargaining power）。（但是，這種分歧并不意味著有關(guān)緊急保障措施的一些技術(shù)層面的問題（如保障措施對貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)的潛在影響以及實(shí)際適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件等）不能得到解決。所以，這種分歧并不影響本文的有關(guān)分析。）
（二）對緊急保障措施在服務(wù)領(lǐng)域必要性的分析
從保障措施的本質(zhì)、目的和功能等方面進(jìn)行分析，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要建立保障措施制度。保障措施在本質(zhì)上是一種“背離性質(zhì)的條款”（escape clause），其作用相當(dāng)于某種形式的安全筏（safety valves）。WTO文件中有不少保障措施的規(guī)定，例如關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（下稱“GATT”）第19條“對某些產(chǎn)品進(jìn)口的緊急措施”以及烏拉圭回合在此基礎(chǔ)上達(dá)成的《保障措施協(xié)定》。此外還有《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第5條、《紡織品和服裝協(xié)議》第6條和一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中的有關(guān)條款。（1995年7月17日，GATS規(guī)則工作組要求秘書處考察區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中有關(guān)服務(wù)業(yè)的保障措施 規(guī)定。秘書處考察了通知給秘書處的一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，如澳大利亞與新西蘭更緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系貿(mào)易協(xié)議、建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的羅馬條約、北美自由貿(mào)易協(xié)定等。結(jié)果表明，盡管區(qū)域貿(mào)易協(xié)議并不都包含專門針對服務(wù)貿(mào)易的保障措施規(guī)定，但它們實(shí)際上都包括了一般保障措施的規(guī)定，可以適用于服務(wù)貿(mào)易。See Note by the Secretariat： “Safeguard Provisions in Regional Trade Agreements”， 5 October 1995， S/WPGR/W/2， pp. 2-3.）
在此意義上而言，GATS中的眾多例外性條款也具有同樣的性質(zhì)。正因如此，一些成員提出，GATS中已經(jīng)不需要另外的保障措施條款。我們注意到，GATS中的確有上述具有安全閥性質(zhì)的規(guī)定，它們無疑都有保障的作用，但并不適合處理保障措施條款所專門針對的未預(yù)見的情況（unforeseen developments）。（關(guān)于“未預(yù)見的情況”的有關(guān)討論，見下文第三部分（二）的內(nèi)容。）這也是GATT本身包含上述性質(zhì)的例外條款，但依然有第19條的保障措施規(guī)定以及專門的《保障措施協(xié)議》的原因。換言之，緊急保障措施所適用的情況與別的具有保障性質(zhì)的條款是不同的，其作用也是這些條款所不能替代的。（See Communication from the Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguards”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p. 2.進(jìn)一步而言，在服務(wù)貿(mào)易中，當(dāng)因貿(mào)易自由化導(dǎo)致的進(jìn)口增加，正在威脅或可能威脅國內(nèi)同類服務(wù)或直接競爭服務(wù)的提供者時(shí)，成員方應(yīng)當(dāng)能夠采取緊急保障措施，給國內(nèi)服務(wù)業(yè)提供調(diào)整適應(yīng)新競爭條件的喘息空間，以消除貿(mào)易協(xié)議中的承諾和義務(wù)所產(chǎn)生的臨時(shí)困難或壓力。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 7.）
保障措施的另外一個(gè)目的是，為成員方接受更高程度的服務(wù)貿(mào)易自由化免除后顧之憂。在貿(mào)易談判中，成員方在義務(wù)的承諾方面有兩種選擇：一是盡可能地將成員方的義務(wù)事前（ex ante）嚴(yán)格列明，事后沒有保障措施可以援引。二是成員方的承諾可以更自由一些，但事后（ex post）可以采取保障措施。相比較而言，前者的優(yōu)點(diǎn)在于可預(yù)見性強(qiáng)，不確定因素少。但缺點(diǎn)在于成員方應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，這樣導(dǎo)致自由化的承諾會較少。后者的優(yōu)點(diǎn)在于可以進(jìn)行更高程度的自由化承諾，但必須設(shè)計(jì)充分的規(guī)則，以避免保障措施被濫用。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 9.介于二者之間的理想狀態(tài)是能夠找到一種相對的平衡，而平衡的關(guān)鍵在于談判結(jié)果是否能夠充分地考慮進(jìn)出口各方的利益。
盡管保障措施本身對在行業(yè)基礎(chǔ)上進(jìn)行的服務(wù)業(yè)承諾程度并沒有決定性影響，也并不意味著必然導(dǎo)致更大的自由化，但規(guī)定保障措施可以確保一種“自衛(wèi)性的”（defensive）利益，它可能有助于促進(jìn)貿(mào)易自由化，或在整體上對貿(mào)易自由化進(jìn)程帶來某種政治價(jià)值。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 168. ）這種價(jià)值體現(xiàn)在，如果成員方知道有合適的保障措施可以援用，它們會更放心地作出減讓。因此，設(shè)計(jì)新的保障機(jī)制的合理性在于它對將來的服務(wù)市場開放的貢獻(xiàn)，這是我們在服務(wù)貿(mào)易中需要保障措施的另一層次的原因。
（三）緊急保障措施的經(jīng)濟(jì)成本
我們在承認(rèn)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域需要緊急保障措施的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到，諸如保障措施一類的保護(hù)性手段需要付出一定的經(jīng)濟(jì)成本。如果保障行動造成最終產(chǎn)品的價(jià)格增加，對消費(fèi)者施加了額外的成本，甚至超過了接受保護(hù)的行業(yè)所能得到的利益，則會產(chǎn)生損失。因此，保障措施可能對于臨時(shí)滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益是有用的，但對于實(shí)質(zhì)上的產(chǎn)業(yè)調(diào)整并不是萬能藥。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 168.這同樣適用于服務(wù)業(yè)。另外，緊急保障措施可以是真正緩解那些開放重要服務(wù)部門的WTO成員擔(dān)心的措施，也可能被濫用為對國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)的工具。由于許多服務(wù)業(yè)（如金融、電信等）在國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中有重要作用，限制其提供可能會對經(jīng)濟(jì)的總體運(yùn)行造成不利影響。這就提出了一個(gè)問題：采取保障措施僅僅是為了保護(hù)某個(gè)特定的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，還是應(yīng)當(dāng)基于更廣泛的國民經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)？是否應(yīng)當(dāng)包括一個(gè)“公共利益”條款，留待成員方的自由裁量權(quán)去解決？（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， p. 8.）
不管怎樣，謹(jǐn)慎運(yùn)用保障措施這把“雙刃劍”是非常必要的，這就意味著實(shí)施保障行動時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守一些必要的規(guī)則，才能實(shí)現(xiàn)該制度的目的和功能。這些規(guī)則主要包括：緊急保障措施的實(shí)施要符合MFN的標(biāo)準(zhǔn)。該措施是臨時(shí)的，應(yīng)當(dāng)受時(shí)間限制，并在其適用期間逐步自由化。一旦情況恢復(fù)正常，應(yīng)當(dāng)盡可能快地取消該措施。在提起緊急保障措施時(shí)應(yīng)采取客觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，并詳細(xì)說明擬采取的措施、與公共政策之間的關(guān)系以及損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容。緊急保障措施的實(shí)施需要經(jīng)過服務(wù)貿(mào)易理事會（CTS）或保障措施委員會的同意，并對其他成員方進(jìn)行充分的預(yù)先通知。任何因緊急保障措施的實(shí)施所引起的爭議應(yīng)當(dāng)受GATS第23條關(guān)于爭端解決條款的約束。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures： A Way Forward on the Possible Principles”， 10 February 1998， S/WPGR/W/26， pp.1-2. 在該份建議中，香港進(jìn)一步指出了堅(jiān)持這九項(xiàng)原則的理由，見第2－3頁。）
此外，服務(wù)貿(mào)易的緊急保障措施還應(yīng)當(dāng)象GATT《保障措施協(xié)議》那樣，考慮發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇問題。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p. 6.）
三、緊急保障措施的制度設(shè)計(jì)及援引理由
由于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域保障措施的特殊性（這種特殊性主要是通過它與貨物貿(mào)易領(lǐng)域的保障措施相比較而產(chǎn)生的。二者之間的不同在于，貨物貿(mào)易中的保障措施僅僅與跨境交易有關(guān)，而服務(wù)業(yè)中的保障措施所針對的不僅是跨境的服務(wù)提供，還包括那些以境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人移動為基礎(chǔ)提供的服務(wù)。，特別是服務(wù)提供的無形性、提供方式的復(fù)雜性、統(tǒng)計(jì)方法的困難和信息的缺乏等，導(dǎo)致在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域設(shè)計(jì)緊急保障措施時(shí)需要特殊的考慮。那么在現(xiàn)存的WTO文件中，是否有設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的參照物？現(xiàn)存的區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中的保障措施程序有無借鑒作用？（在1995年10月18日的第二次會議上，工作組要求秘書處提供一些援引服務(wù)保障措施的信息，包括根據(jù)各種區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，援引服務(wù)保障的程序和標(biāo)準(zhǔn)等。秘書處沒有發(fā)現(xiàn)援引服務(wù)保障的案例，但是考察了一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中有關(guān)原因服務(wù)保障措施的規(guī)定，特別是有關(guān)合理性、程序和采取的措施方面。有關(guān)具體規(guī)定，See Note by the Secretariat： “Safeguard Procedures in Regional Trade Agreements”， 24 November 1995， S/WPGR/W/4， pp. 1-5.）
（一）按照何種模式設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度
關(guān)于在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域緊急保障措施應(yīng)當(dāng)采取的模式，成員方提出下列幾種建議：第一，參照GATT第19條及《保障措施協(xié)定》的規(guī)定，采取與貨物貿(mào)易領(lǐng)域保障措施機(jī)制類似的形式。（See e.g.， Communication from Hong Kong： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p. 3. 第二，在成員方的具體承諾表中，包含一些保障類型的規(guī)定（safeguards-type provisions），但應(yīng)伴隨該行業(yè)的自由化承諾。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， p.4.第三，以《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的第5條作為保障措施的基礎(chǔ)，只要符合有關(guān)的進(jìn)口數(shù)量或價(jià)格觸發(fā)條件，就可以實(shí)施保障措施，并不要求對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。第四，以《紡織品與服裝協(xié)定》的第6條作為建立保障措施的基礎(chǔ)。（有關(guān)第三種和第四種模式的討論，See Note by the Secretariat： “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”， 16 September 1999， S/WPGR/W/27/Rev.2， pp. 1-2.但該規(guī)定有選擇性地針對特別的出口商，因此可能有違于非歧視原則。
筆者認(rèn)為，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和《紡織品與服裝協(xié)定》是兩類特殊的貨物貿(mào)易，其中的保障措施條款專門針對于農(nóng)產(chǎn)品和紡織品貿(mào)易的特點(diǎn)而設(shè)計(jì)，并不適用于服務(wù)貿(mào)易，而且其規(guī)定簡單，對在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂保障措施的借鑒意義不大。第二種建議主要是美國提出的，涉及到如果在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)緊急保障措施體制，是采取單一部門模式還是采取統(tǒng)一機(jī)制的問題。單一部門模式是在各成員的承諾表中，對具體的產(chǎn)業(yè)規(guī)定不同的緊急保障措施條款。其好處在于能夠滿足單個(gè)部門的特殊需求，對緊急保障措施的適用可以有最少的限制，實(shí)際上有利于具有強(qiáng)大實(shí)力的發(fā)達(dá)國家。統(tǒng)一機(jī)制也稱為水平模式，是多數(shù)發(fā)展中國家主張的方式。它們認(rèn)為，與對不同的服務(wù)部門適用不同的保障措施相比，對服務(wù)貿(mào)易各部門統(tǒng)一適用一套緊急保障措施，可以通過對損害的充分評估，更好地適應(yīng)服務(wù)貿(mào)易的特點(diǎn)。相反，單一部門模式會導(dǎo)致過分的靈活性，可能使整個(gè)緊急保障措施體制趨于復(fù)雜和零碎，不能反映服務(wù)部門發(fā)展相對較弱的發(fā)展中國家的利益。（See Note by the Secretariat： “Issues for Future Discussions on Emergency Safeguards”， 16 September 1999， S/WPGR/W/27/Rev.2， p. 2.
鑒于上述考慮，并結(jié)合保障措施本身的性質(zhì)，GATT第19條及WTO《保障措施協(xié)定》可以作為制訂服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施制度的主要參照物。但服務(wù)貿(mào)易畢竟不同于貨物貿(mào)易，如果將貨物貿(mào)易的保障措施規(guī)則直接適用于服務(wù)貿(mào)易，會產(chǎn)生一些概念上的和實(shí)踐中的困難。因此需要研究的是，如何將GATT第19條和《保障措施協(xié)定》的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)移植，以適用于服務(wù)貿(mào)易的特殊情況。
（二）援引緊急保障措施的理由
GATS中的緊急保障措施無意使成員方引入新的例外，進(jìn)行國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整或保護(hù)幼稚產(chǎn)業(yè)，因?yàn)橐讶缜笆觯珿ATS已經(jīng)有不少這樣的具有安全閥性質(zhì)的規(guī)定。因此，在設(shè)計(jì)緊急保障措施制度時(shí)，首先應(yīng)找出GATS對哪些情況還未提供安全閥的保護(hù)。目前可以發(fā)現(xiàn)的惟一情況似乎應(yīng)當(dāng)是“自由化承諾所引起的未預(yù)見的問題”（unforeseen problems caused by liberalization commitments）。（例如，歐盟及其成員國指出，符合GATS第10條用語和精神的保障措施應(yīng)當(dāng)是基于緊急情況，這具有特殊的性質(zhì)，并且旨在處理未預(yù)見的情況。僅僅由于任何自由化承諾都會導(dǎo)致的貿(mào)易和競爭的增加都不符合這樣的特點(diǎn)。See Communication from the European Communities and Their Member States： “Scope for Emergency Safeguard Measures in GATS”， 3 March 2003， S/WPGR/W/41， p.1.GATT第19條規(guī)定了“未預(yù)見的情況”這一概念，但確定什么是未預(yù)見的情況并不容易。有觀點(diǎn)認(rèn)為，未預(yù)見的情況是指，如果試圖證實(shí)某種情況實(shí)際上是可預(yù)見的，則會造成不合理的困難或根本不可能做到。（See Note by the Secretariat： “Examples of Situations in Which Emergency Safeguard Action May Be Taken”， 3 September 1997， S/WPGR/W/24， pp. 6-7.）
但問題是，我們能夠制定一些標(biāo)準(zhǔn)，表明某些情況根據(jù)客觀的判斷應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的嗎？在實(shí)踐中，有些情況是不可預(yù)見的，但這種不可預(yù)見有可能是由于非常差的預(yù)見能力所造成，也有可能是因?yàn)檫@種情況的確不可能預(yù)見到。由于預(yù)見與否涉及到人的主觀能動性，因此很難有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
與此相聯(lián)系的另一個(gè)問題是，能否因?yàn)槌蓡T方在服務(wù)貿(mào)易中的現(xiàn)存承諾導(dǎo)致的未預(yù)見情況而援引保障措施？有些國家對此持反對態(tài)度。例如，美國指出，保障措施對國際服務(wù)貿(mào)易都有一定的威懾作用，如果將其適用于成員方的現(xiàn)有承諾，必然有違于GATS服務(wù)貿(mào)易自由化目標(biāo)。另外，GATS生效至今已有幾年，并未有成員訴諸保障機(jī)制。因此，對于保護(hù)成員方初始承諾表上的義務(wù)而言，緊急保障措施機(jī)制很明顯是不必要的，這種制度應(yīng)當(dāng)僅適用于成員方在保障機(jī)制生效后所做的新承諾。（See Communication from the United States： “Desirability of a Safeguard Mechanism for Services： Promoting Liberalization of Trade in Services”， 2 October 2001， S/WPGR/W/37， pp. 2-3.但這種觀點(diǎn)是值得推敲的。從性質(zhì)上而言，成員方的服務(wù)承諾，無論是現(xiàn)存的，還是將來作出的，都構(gòu)成成員方的條約義務(wù)，都有可能因成員方履行這些義務(wù)而導(dǎo)致未預(yù)見的情況。再者，GATS生效至今未有成員訴諸保障機(jī)制，并不能代表該機(jī)制對于保護(hù)成員方現(xiàn)存的義務(wù)是不必要的，該機(jī)制未能建立起來也可能是重要的原因。
四、緊急保障措施適用條件中的幾個(gè)基本概念
《保障措施協(xié)定》第2條第1款規(guī)定了適用保障措施的條件，即一方面進(jìn)口必須大量增加，另一方面，這種增加對國內(nèi)同類或直接競爭的行業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。如果參照該規(guī)定來確定服務(wù)貿(mào)易中緊急保障措施的適用條件，則必須考慮到一些關(guān)鍵的概念或制度在服務(wù)貿(mào)易的背景下應(yīng)當(dāng)如何界定，在多大程度上需要修改以適應(yīng)服務(wù)業(yè)的特殊情況。（在1996年2月23日的會議上，GATS規(guī)則工作組要求秘書處準(zhǔn)備一份文件，討論WTO保障措施協(xié)議中所用的一些概念在服務(wù)貿(mào)易保障措施制度中的可適用性。秘書處據(jù)此準(zhǔn)備的文件中研究了“進(jìn)口”、“嚴(yán)重?fù)p害”、“因果關(guān)系”、“關(guān)鍵情況”等概念如果適用于服務(wù)貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)整。See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， pp. 2-5.）這些基本概念包括：
（一）“進(jìn)口”（imports）和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”（domestic industry）
“進(jìn)口”的概念在服務(wù)業(yè)的背景下是比較復(fù)雜的，因在不同的服務(wù)提供方式下，其進(jìn)口的情況是不同的。對于第一種方式（cross-border supply， 跨境提供）而言，“進(jìn)口”的定義似乎沒有產(chǎn)生特別的概念上的困難。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)意義上，通過這種方式提供服務(wù)時(shí)，實(shí)際上是有“進(jìn)口”發(fā)生的。在第二種方式（consumption abroad， 境外消費(fèi)）下，服務(wù)的消費(fèi)者（而非提供者）跨越國境在境外消費(fèi)服務(wù)。因此，“進(jìn)口”（如果是有的話）實(shí)際上發(fā)生于出口方的市場。在第四種方式（presence of natural persons， 自然人存在）下，外國的服務(wù)提供者移動到本國境內(nèi)提供服務(wù)，這種服務(wù)的“進(jìn)口”伴隨著人的移動，與傳統(tǒng)的“進(jìn)口”概念也不一致。
對于第三種方式（commercial presence， 商業(yè)存在）而言，“進(jìn)口”的問題更為復(fù)雜一些。從概念上看，外國服務(wù)提供者通過在東道國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在提供服務(wù)，似乎不能被視為服務(wù)的進(jìn)口，因?yàn)榉⻊?wù)的生產(chǎn)和提供均發(fā)生在本國境內(nèi)。實(shí)際上，這里的“進(jìn)口”定義依賴于對如何“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行定義。在服務(wù)業(yè)的情況下，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”一詞是否應(yīng)當(dāng)包括位于東道國境內(nèi)的所有服務(wù)提供者？或者，在東道國設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)被排除在“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”之外？如果國內(nèi)產(chǎn)業(yè)包括一成員方境內(nèi)的所有服務(wù)提供者，則在第三種模式下不存在“進(jìn)口”的問題。如果“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”排除在本國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在，則通過該商業(yè)存在提供的服務(wù)將被視為“進(jìn)口”。如果這種進(jìn)口的服務(wù)受到所實(shí)施的緊急保障措施的約束，就會產(chǎn)生明顯的國民待遇問題。因此，無論如何界定第三種方式下的“進(jìn)口”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”，似乎都會導(dǎo)致兩難的困境：或者在第三種提供方式下不存在進(jìn)口問題，或者在境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在不被視為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一部分。（See Communication from Switzerland： “Safeguards and Trade in Services”， 10 October 1996， S/WPGR/W/14， p.2.
秘書處的文件和成員方的建議中對“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行了不同的定義，但多數(shù)傾向于“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”應(yīng)包括外國服務(wù)提供者在本國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)存在。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， p.2.例如，根據(jù)有效的秘魯立法，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”一詞包括所有在秘魯設(shè)立的產(chǎn)業(yè)，無論其是由本國人擁有還是由外國人擁有。（See Communication form Peru： “Emergency Safeguard”， 21 August 1997， S/WPGR/W/23， p.1.根據(jù)東盟國家的建議，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”意味著成員方境內(nèi)提供同類或直接競爭的服務(wù)的自然人和法人的總體（totality）。（See Communication from ASEAN： “Emergency Safeguard Measures”， 23 July 1997， S/WPGR/W/22， p. 1.新加坡則建議在國內(nèi)外企業(yè)組建合資企業(yè)提供服務(wù)的情況下，為采取保障措施的目的，可以建立一些諸如“本國股本比例”等標(biāo)準(zhǔn)對國內(nèi)服務(wù)提供者和外國服務(wù)提供者進(jìn)行區(qū)別對待。（See Communication from Singapore： “Emergency Safeguard Measures”， 25 June 1997， S/WPGR/W/19， pp. 1-2.）
（二）同類或直接競爭的服務(wù)（like or directly competitive services）
在服務(wù)貿(mào)易中，確定兩項(xiàng)服務(wù)是否“同類或直接競爭的服務(wù)”，應(yīng)比貨物貿(mào)易領(lǐng)域要復(fù)雜很多。原因在于：第一，消費(fèi)者需求的不同導(dǎo)致服務(wù)產(chǎn)品（如金融服務(wù)）的高度區(qū)分，甚至許多服務(wù)是專門針對某一客戶度身定做的。在這種情況下，即使從技術(shù)角度而言兩項(xiàng)服務(wù)可能是同類的，但為實(shí)施保障措施的目的，確定它們之間同類或直接競爭在很大程度上仍是非常困難的。（See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p.3.第二，服務(wù)的無形性使比較一項(xiàng)跨境提供的外國服務(wù)和在當(dāng)?shù)靥峁┑膰鴥?nèi)服務(wù)之間是否同類或直接競爭更為困難。第三，同樣的服務(wù)如果通過不同的提供方式進(jìn)行提供，是否為同類或直接競爭？在實(shí)踐中，如果缺少服務(wù)提供者的物理存在（如通過跨境方式提供的服務(wù)），從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)來看兩項(xiàng)服務(wù)也會有重要的不同，這是確定它們是否同類或直接競爭的重要因素。
鑒于上述的困難，有成員建議不對“同類或直接競爭的服務(wù)”進(jìn)行詳細(xì)定義，而是留待試圖援引緊急保障措施的成員證明相關(guān)服務(wù)是否同類或直接競爭以及其措施的合理性。（See Gilles Gauthier， Erin O‘ Brien and Susan Spencer， “Déjà Vu， or New Beginning for Safeguards and Subsidies Rules in Services Trade？”， in GATS 2000-New Directions in Services Trade Liberalization （Pierre Sauve， Robert M. Stern， editor）， Brookings Institution Press， 2000， p. 169.值得注意的是，《保障措施協(xié)定》第4條規(guī)定，在確定損害或損害威脅時(shí)，“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”應(yīng)指一成員領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營的同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者全體，或指同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的總產(chǎn)量占這些產(chǎn)品全部國內(nèi)產(chǎn)量主要部分的生產(chǎn)者。考慮到通過商業(yè)存在提供服務(wù)的情況，這一概念對服務(wù)貿(mào)易的適用性如何仍值得研究。這一問題應(yīng)當(dāng)需要更多的討論，如果在未來的保障措施規(guī)定中，對“同類或直接競爭的服務(wù)”沒有基本的定義，恐怕實(shí)際執(zhí)行起來會引發(fā)過多的爭議。
（三）嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅
關(guān)于是否存在嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的評估，《保障措施協(xié)定》第4條規(guī)定的概念和標(biāo)準(zhǔn)對于大多數(shù)服務(wù)業(yè)應(yīng)是比較適合的。按照該規(guī)定，“嚴(yán)重?fù)p害”應(yīng)理解為對某一國內(nèi)服務(wù)產(chǎn)業(yè)狀況的重大全面減損。“嚴(yán)重?fù)p害威脅”是指一種明顯迫近的嚴(yán)重?fù)p害。對嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定應(yīng)根據(jù)事實(shí)，而非僅憑指控、推測或極小的可能性。成員方需要審查所有相關(guān)的因素，包括進(jìn)口服務(wù)增長的數(shù)量、速度、所占的國內(nèi)市場份額以及嚴(yán)重?fù)p害與損害威脅與進(jìn)口之間的因果關(guān)系。有成員指出，在服務(wù)業(yè)中，判定嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅的因素還將依賴于引起損害的服務(wù)提供模式。（See Communication from Hong Kong， China： “Emergency Safeguard Measures in Services： A Way Forward”， 16 May 1997， S/WPGR/W/18， p.4.
另外一個(gè)重要的問題是服務(wù)貿(mào)易的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)問題。眾所周知的服務(wù)業(yè)的統(tǒng)計(jì)缺陷，使及時(shí)搜集到足夠信息，以確定進(jìn)口是否大量增加以及是否對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅，變得非常困難。造成這種情況的原因除了服務(wù)貿(mào)易本身的特點(diǎn)（服務(wù)的無形性及提供方式的復(fù)雜性）之外，還與國際上缺乏對服務(wù)業(yè)的統(tǒng)一分類、統(tǒng)計(jì)方法的不確定與電子商務(wù)在服務(wù)貿(mào)易中日益增長的重要性有關(guān)。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures in GATS： The Applicability of Concepts Applied in the WTO Agreement on Safeguards”， 6 March 1996， S/WPGR/W/8， p. 1.為解決廣為關(guān)注的國際服務(wù)貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)問題，六大重要的國際組織，含聯(lián)合國、歐洲委員會、國際貨幣基金組織、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議及世界貿(mào)易組織，共同于2002年出版了《國際服務(wù)貿(mào)易統(tǒng)計(jì)手冊》，以協(xié)調(diào)相關(guān)的原則與方法等。See UN， EC， IMF， OECD， UNCTAD and WTO： Statistics Papers： Manual on Statistics of International Trade in Services， Series M. No. 86.因此，大多數(shù)國家公布的官方對服務(wù)貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并不準(zhǔn)確。那么，當(dāng)有關(guān)的進(jìn)口國、出口國的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)差距非常明顯時(shí)，是否能夠合理地援引緊急保障措施必將成為一個(gè)問題。五、服務(wù)提供方式與緊急保障措施的實(shí)施
在貨物貿(mào)易保障措施領(lǐng)域廣泛適用的邊境執(zhí)行措施，很少能夠適用于服務(wù)貿(mào)易，除了限制服務(wù)提供者或消費(fèi)者的移動之外。特別是當(dāng)大量的服務(wù)貿(mào)易通過電子方式進(jìn)行提供時(shí)，實(shí)施保障措施會變得更為復(fù)雜。這里將按照服務(wù)的提供方式逐一分析可能適用的保障措施。
（一）跨境提供
在四種服務(wù)提供方式中，跨境提供最類似于貨物貿(mào)易。但由于服務(wù)的無形性，這里不存在象貨物貿(mào)易那樣的物理意義上的跨境交付，服務(wù)可以通過發(fā)信、發(fā)郵件、傳真、電話以及因特網(wǎng)的方式提供。在這種方式下，保障措施可以采取限制外國服務(wù)提供者向進(jìn)口國提供服務(wù)的方式，但問題是如何限制，因?yàn)楫?dāng)成員方具體執(zhí)行保障措施時(shí)，會面臨在貨物領(lǐng)域不曾遇到的情況。首先，在貨物貿(mào)易領(lǐng)域，海關(guān)官員可以對確定的貨物征收關(guān)稅，在必要時(shí)甚至可以 阻止貨物入境。但對于服務(wù)而言則沒有類似的海關(guān)程序，海關(guān)官員甚至難以確定通過越境方式提供的服務(wù)，因此邊境措施并不適用。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/38， p. 2.其次，盡管在技術(shù)上或許能夠做到影響服務(wù)的進(jìn)口，但成員方一般不會認(rèn)為這是有效的方法。實(shí)際上，沒有國家會考慮去阻止所有的郵件或電子方式的聯(lián)系，因?yàn)檫@樣做的影響太大。第三，成員方可以通過發(fā)布法律法規(guī)的形式來限制跨境交易，但如果提供者或消費(fèi)者違反法律，則實(shí)際執(zhí)行的效果會大打折扣。
對通過跨境提供的服務(wù)實(shí)施保障措施，受到影響的服務(wù)業(yè)可能會包括金融、保險(xiǎn)、電信、分銷、運(yùn)輸?shù)取Ｉ鲜鲂袠I(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有重要地位，并與貨物貿(mào)易有緊密聯(lián)系。因此有必要注意保障措施對相關(guān)行業(yè)的影響，特別是對貨物貿(mào)易和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展可能產(chǎn)生的影響。（在這種情況下，值得注意的是，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會與世界銀行的出版物《國際服務(wù)貿(mào)易自由化手冊》提出，在多數(shù)情況下，通過數(shù)量限制的方式限制跨境的服務(wù)進(jìn)口沒有合理的經(jīng)濟(jì)考慮。See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p. 4.
（二）境外消費(fèi)
通過境外消費(fèi)方式提供服務(wù)時(shí)，消費(fèi)發(fā)生在國外，服務(wù)提供者的來源是無關(guān)的。最常見的是旅游業(yè)。在這種提供方式下，因?yàn)檫M(jìn)口發(fā)生在國外市場，所以引入保障措施的必要性似乎并不明顯。從執(zhí)行的角度而言，在這種方式下實(shí)施保障措施是很困難的，因?yàn)榻灰资窃谝粐膶?shí)際管轄權(quán)之外發(fā)生的，因此有可能被認(rèn)為是一種相對無效的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的方式。關(guān)于采取的具體措施，比較直接的方式有旅行限制、旅游稅、護(hù)照配額、允許攜帶的外匯限額等。（See Communication from Australia： “Some Conceptual Issues Concerning the Application of Safeguards to Trade in Services”， 6 December 1995， S/WPGR/W/5， p. 4.一些比較間接的方式，如禁止消費(fèi)外國的旅游服務(wù)，而希望消費(fèi)者消費(fèi)國內(nèi)的旅游服務(wù)，則可能不會有明顯的效果，除非伴隨強(qiáng)有力的執(zhí)行措施。
（三）商業(yè)存在
在四種服務(wù)提供方式中，商業(yè)存在方式適用保障措施引起的問題最多，這從前文討論“進(jìn)口”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的概念就可以看出。有幾個(gè)問題需要進(jìn)一步討論：
首先，緊急保障措施是否應(yīng)當(dāng)適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)？如果將通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)從保障措施的適用范圍中排除出去，則有助于保護(hù)外國投資者的利益，但會在通過不同方式提供服務(wù)的提供者之間造成歧視。同時(shí)，東道國可能將此作為吸引外資的手段，并扭曲正常的貿(mào)易流向。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 4.因此，這種做法是不可取的，應(yīng)當(dāng)將緊急保障措施適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)，雖然這樣做會對一國投資環(huán)境的吸引力產(chǎn)生影響。
其次，緊急保障措施如何具體適用于通過商業(yè)存在方式提供的服務(wù)？這分為兩個(gè)方面，一是緊急保障措施如何適用于服務(wù)提供者設(shè)立商業(yè)存在前的階段，二是如何適用于服務(wù)提供者設(shè)立商業(yè)存在后的階段。在前者的情況下，緊急保障措施可以相對比較容易地適用，如果外國服務(wù)提供者進(jìn)入東道國市場的速度過快，使國內(nèi)的服務(wù)提供者面臨非常困境，則一國可以援引保障措施，在相關(guān)行業(yè)凍結(jié)外國提供者設(shè)立新的商業(yè)存在，以減少外國服務(wù)提供者的進(jìn)入。（Communication from Thailand： “A Discussion Paper on GATS Emergency Safeguard”， 18 December 1995， S/WPGR/W/6， p. 2.）
在后者的情況下，適用緊急保障措施是有爭議的。一方面，這會引起到對那些已設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者的國民待遇和市場準(zhǔn)入的中止或撤銷，甚至可能引起撤資的問題。另一方面，這涉及到對那些已經(jīng)設(shè)立商業(yè)存在的外國服務(wù)提供者的既得權(quán)的保護(hù)問題。（對既得權(quán)的保護(hù)是談判國際條約中的一個(gè)重要問題。如果將保障措施僅僅用于阻止新的服務(wù)提供者進(jìn)入市場，則對那些已建立商業(yè)存在的服務(wù)提供者的既得權(quán)可以有比較充分的保護(hù)，而且實(shí)施起來也容易一些。但這樣做對那些潛在的服務(wù)提供者是不公平的，因?yàn)樗鼈儗τ趯?dǎo)致要實(shí)施保障措施的原因并沒有責(zé)任。而且，一旦有一定數(shù)量的外國服務(wù)進(jìn)入市場之后，這種方法可能會被國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利用，作為游說政府關(guān)閉市場的理由。關(guān)于這一問題的進(jìn)一步討論，See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 4.有成員提出，在后者情況下實(shí)施保障措施時(shí)，可以通過股本比例等指標(biāo)，區(qū)分商業(yè)存在是由外國服務(wù)提供者控制還是本國提供者控制。實(shí)施保障措施的目的在一定程度上是為了保護(hù)本國服務(wù)提供者控制的商業(yè)存在。（See Communication from Singapore： “Emergency Safeguard Measures”， 25 June 1997， S/WPGR/W/19， p. 3.
但從外國服務(wù)提供者的觀點(diǎn)來看，面臨保障措施威脅的前景可能會使它們不愿選擇在某些成員境內(nèi)設(shè)立商業(yè)存在，從而減少對這些成員的投資。因此，這時(shí)需要考慮的是，在同一市場上對在同樣或類似的條件下經(jīng)營的商業(yè)存在采取不同的待遇是否合理。
（四）自然人存在
目前成員方有關(guān)自然人存在的具體承諾主要涉及到商業(yè)訪問者、公司雇員（通常是跨國公司的內(nèi)部人員調(diào)配）以及合同服務(wù)提供者的進(jìn)入。盡管有些成員對獨(dú)立的專業(yè)人士進(jìn)入本國作了自然人存在的承諾，但在很多情況下，自然人存在的承諾與商業(yè)存在的承諾相互聯(lián)系，并基于成員方針對商業(yè)存在所作的市場準(zhǔn)入的承諾。在實(shí)踐中，保障措施可以通過護(hù)照、簽證以及工作許可等，對自然人的進(jìn)入采取許多限制。這是比較容易執(zhí)行的保障措施。
對通過自然人存在方式提供的服務(wù)實(shí)施保障措施，是為了保護(hù)國內(nèi)的自然人免受來自于其他成員方自然人的過度競爭，但拒絕一些關(guān)鍵人員的進(jìn)入無疑會影響到外國服務(wù)提供者的競爭力。另外，對那些已經(jīng)居住或已經(jīng)在東道國工作的自然人實(shí)施保障措施，也會造成在國內(nèi)外服務(wù)提供者之間的歧視。（See Note by the Secretariat： “Emergency Safeguard Measures under Article X of GATS”， 6 July 1995， S/WPGR/W/1， p. 4.還應(yīng)注意的是，在這種方式下實(shí)施保障措施應(yīng)當(dāng)是在行業(yè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而不應(yīng)擴(kuò)及到涉及所有服務(wù)業(yè)的移民或勞動力市場開放的政策。（See Communication from the European Communities and Their Member States： “Modal Application of An Emergency Safeguard Measure”， 21 January 2002， S/WPGR/W/5， p. 5.）
上述四種服務(wù)提供方式下的緊急保障措施的討論會引起一個(gè)問題，即保障措施是否應(yīng)當(dāng)無歧視地適用于不同的服務(wù)提供方式，盡管導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅的原因可能只是其中的某一種方式。這一問題與前述關(guān)于采取單一部門機(jī)制還是統(tǒng)一機(jī)制的保障措施的討論有密切聯(lián)系。盡管有人認(rèn)為，保障措施的實(shí)施應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況針對特定的服務(wù)提供方式，但如果緊急保障措施不是普遍適用于四種提供方式，則會產(chǎn)生適用這一措施的有效性和公平性的問題。因?yàn)槌蓡T方所承諾開放的服務(wù)部門并不一致，緊急保障措施對通過不同方式提供的服務(wù)可能有不均衡的影響。同時(shí)，將緊急保障措施僅適用于某一種提供方式也可能是不公平的，它會不合理地懲罰那些僅通過這種方式提供服務(wù)的服務(wù)提供者，而有些提供者是通過幾種方式來綜合提供服務(wù)的。這會造成事實(shí)上的歧視。此外，將緊急保障措施僅適用于一種服務(wù)提供方式可能并沒有效果，因?yàn)檫@會導(dǎo)致提供者改變其服務(wù)提供方式，從而去逃避緊急保障措施的適用。不難設(shè)想這樣一種情況，如果緊急保障措施適用于跨境交易，則外國服務(wù)提供者可以通過在進(jìn)口國市場上設(shè)立商業(yè)存在的方式，繞過這樣的限制。從貿(mào)易政策的觀點(diǎn)來看，緊急保障措施本身屬于一種保護(hù)手段，能夠合理地被用作刺激外國投資的方式嗎？
六、結(jié)語
本文討論了在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域制訂緊急保障措施需要考慮的一些問題。首先，緊急保障措施的談判歷時(shí)已久，但面臨或許除了成員方的政治愿望之外無法解決的困境。第二，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域是需要緊急保障措施的，但應(yīng)當(dāng)清楚貿(mào)易救濟(jì)手段的經(jīng)濟(jì)影響，以避免因過度使用而損害服務(wù)貿(mào)易自由化的目的。第三，可以在GATT基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)服務(wù)貿(mào)易的緊急保障措施制度，但該措施的適用不應(yīng)當(dāng)復(fù)制GATS中其他具有保障性質(zhì)的條款。第四，在確定緊急保障措施的適用條件時(shí)，考慮到服務(wù)貿(mào)易的特點(diǎn)，需要對“進(jìn)口”、“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”、“嚴(yán)重?fù)p害”或“嚴(yán)重?fù)p害威脅”進(jìn)行合適的界定。最后，既要考慮到不同的服務(wù)提供方式下實(shí)施緊急保障措施的特殊因素，又要防止適用緊急保障措施時(shí)在不同的提供方式之間造成歧視。
對于國內(nèi)服務(wù)業(yè)發(fā)展水平較低，且面臨巨大市場開放壓力的中國而言，保障措施特有的“安全閥”機(jī)制的重要性是不言自明的。隨著新一輪多邊服務(wù)貿(mào)易談判的進(jìn)展，GATS的規(guī)范會越來越趨于嚴(yán)密、細(xì)致，對成員方的約束力會進(jìn)一步增強(qiáng)。中國的入世也必然會使國內(nèi)服務(wù)市場對外開放的程度進(jìn)一步提高。保障措施的安全閥機(jī)制能夠使中國在作出服務(wù)市場的開放承諾時(shí)，在一定程度上免除“后顧之憂”，這又可以反過來促進(jìn)具體承諾水平的提高和服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程的深入。因此，中國應(yīng)當(dāng)對緊急保障措施的談判持積極的態(tài)度。
在具體規(guī)則的制訂方面，最核心的問題應(yīng)當(dāng)是保障措施適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件。與一般發(fā)展中國家不同的是，中國既是服務(wù)貿(mào)易出口大國，又是進(jìn)口大國。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001年，中國服務(wù)貿(mào)易出口總額列居全球第11位，進(jìn)口總額列居全球第10位。從服務(wù)貿(mào)易出口國的角度而言，如果不對緊急保障措施的適用加以必要限制，就存在著被進(jìn)口國濫用從而危及具體承諾的質(zhì)量和穩(wěn)定性的可能。從服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口國的角度來看，若緊急保障措施適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件過于嚴(yán)格，則對中國的實(shí)際價(jià)值會比較有限。中國目前尚未就服務(wù)貿(mào)易緊急保障措施的談判向GATS規(guī)則工作組提交建議，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對這一問題的研究與關(guān)注也相對不足。這應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門足夠的重視，特別是應(yīng)當(dāng)切實(shí)分析中國的實(shí)際情況，充分發(fā)揮作為WTO正式成員的作用，使最終規(guī)則的制定能夠盡可能多地維護(hù)我們的利益。 |
